Sentencia Penal Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1132/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0020297

Procedimiento Abreviado 1132/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Navalcarnero

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2345/2011

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 47 /2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 7ª

Ilmo. Sr. D. Francisco José Goyena Salgado

Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada

Ilmo. Sr. D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 16 de febrero de 2016

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 2345/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero, seguida de oficio por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado Gregorio , nacido en Alcalá de Henares el día NUM000 de 1969, hijo de Marcial y de Noemi , con domicilio en Alcalá de Henares, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , con documento de identidad nº NUM003 ; y contra Tomás , nacido en Alcalá de Henares el día NUM004 de 1991, hijo de Gregorio y de Herminia , con domicilio en Alcalá de Henares, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , con documento de identidad nº NUM005 , ambos de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y privados de libertad por esta causa los días 7 y 8 de julio de 2011.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª. ROCIO MOREJÓN FENOY; los acusados ya reseñados, representados por la Procuradora Sra. Dª. GEMA GARCIA MERINO y defendidos por el Letrado Sr. D. JOSE MARIA LLEDO COLADA; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de:

CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Son responsables de los mencionados delitos en concepto de autores:

El acusado Gregorio del delito A).

El acusado Tomás del delito B).

Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y solicitó la imposición de las penas de:

Al acusado Gregorio la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 990 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Al acusado Tomás , la pena de 2 años de prisión y multa de 9.600 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Además interesa el comiso de la sustancia y demás efectos intervenidos, en virtud de lo establecido en el art. 374 del Código Penal . Y las accesorias consistentes en inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y costas.

SEGUNDO.-La defensa de los acusados, en igual trámite, mostró su disconformidad parcial con las conclusiones del Ministerio Fiscal. En cuanto a Gregorio , al haber reconocido el mismo los hechos, mostró su conformidad parcial con la calificación presentada por el Ministerio fiscal, solicitando fueran apreciadas la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, apreciada como muy cualificada y la circunstancia atenuante de drogadicción como simple, interesando la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión y la multa en su cuantía mínima, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días.

Respecto de Tomás mantuvo su petición de libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente, para el caso de que se dictara sentencia de condena, que se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, apreciada como muy cualificada, interesando la imposición de la pena de seis meses de prisión.

Ha resultado probado y así se declara que el acusado Gregorio , mayor de edad, nacido el NUM000 /1969, sin antecedentes penales, viene dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, y como manifestación de este tipo de actividad, realizó la siguiente conducta:

El día 5 de julio de 2011 sobre las 20:45 horas, en la vía pública, en la C/ Escobedos, de la localidad de Alcalá de Henares, el acusado, Gregorio entregó a Joaquín , una bolsita de plástico transparente con una sustancia en su interior a cambio de papel moneda, momento en el que fue sorprendido por los agentes de la policía nacional que se personaron en el lugar.

Dicha sustancia, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 0,90 grs. y una riqueza de 18,3 %, alcanzando un valor en el mercado ilícito de 53,31 euros.

El día 7 de julio de 2011 sobre las 12:20 h., en la vía pública, en la C/ Escobedos nº 2, de la localidad de Alcalá de Henares, el acusado, Gregorio entregó a Santiago , dos bolsitas de plástico transparentes con una sustancia en su interior a cambio de papel moneda, posteriormente Santiago fue sorprendido por los agentes de la policía nacional que se personaron en el lugar, mientras estaba consumiendo la sustancia de uno de los envoltorios, portando otra bolsita en el bolsillo de su pantalón.

La sustancia que portaba y había sido entregada, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 0,20 grs. y una riqueza de 17,6 %, alcanzando un valor en el mercado ilícito de 11,85 euros.

Por auto de fecha 7 de julio de 2011 se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares , la entrada y registro en el domicilio de Gregorio sito en la C/ CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , llevándose a cabo ese día a las 18:50 horas.

Una vez en el domicilio de Gregorio , se encuentra la hija menor de edad y sobre las 19:20 h. llega el hijo, el acusado Tomás permaneciendo durante el registro. En el dormitorio principal se encuentran los siguientes efectos: una bolsita con sustancia blanquecina que tras su análisis resultó ser 4,5 grs de cocaína con una riqueza de 18,2 %, valor en el mercado ilícito de 266,53 euros, una báscula de precisión y varias bolsitas de plástico con las mismas características que la que contenía la sustancia estupefaciente;

En el salón se interviene una nota manuscrita, conteniendo nombres y cantidades; en la cocina, un rollo de cinta verde para cerrar las bolsitas y en la terraza se intervienen cinco plantas de marihuana, que tras su análisis resultaron ser 600 grs. de hachís con una riqueza de 11,5 % valor en el mercado ilícito de 2.616 euros.

En la segunda planta que ocupan los hijos de Gregorio , uno menor de edad y el acusado Tomás , se interviene, un armario especial para el cultivo de marihuana, en cuyo interior se encuentran 15 plantas conteniendo cogollos en proceso de secado, que tras su análisis resultó ser 440 grs. de marihuana, riqueza de 1,3 % y valor de 1.918,40 euros, en un cajón se encuentran un extractor, un halógeno, temporizador, termómetro para medir la humedad y la temperatura; en un cajón de la mesilla 6 bellotas, que tras su análisis resultó ser 55,80 grs de hachís con una riqueza media de 16,8 % y valor de 317,50 euros; una bolsa con tres bolsitas con autocierre, conteniendo cada una de ellas en su interior 0,50 grs. de marihuana con una riqueza de 11,5 %, y valor 2,18 euros; 1,30 grs. de marihuana, riqueza de 16,4 %, y valor de 5,67 euros y 0,65 grs. de marihuana, riqueza del 20 % y valor de 2,83 euros.

No se ha acreditado que el acusado Tomás , poseyera las anteriores sustancias con la finalidad de destinarlas a su trasmisión a terceros mediante precio, sino que era consumidor de marihuana, cultivando tales sustancias para su propio consumo, y en cuanto al hachís no se ha acreditado tampoco que se destinara a la trasmisión a terceros.

El acusado Gregorio es adicto a la cocaína desde al menos el año 1996 habiendo realizado diversos intentos de deshabituación en instituciones públicas y privadas, siendo así que en la actualidad y desde marzo de 2014 ha iniciado tratamiento en el Centro de Atención integral al Drogodependiente del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares, en el que sigue tratamiento al menos hasta el 29 de enero de 2016.

La presente causa se incoó por Auto de fecha 11 de junio de 2011, concluyendo la fase de instrucción por auto de fecha 9 de agosto de 2012. Instadas por el Ministerio Fiscal diligencias complementarias en diciembre del mismo año, se ordenó la práctica de las mismas, dando nuevo traslado al Ministerio fiscal por resolución de fecha 13 de junio de 2013, y solicitadas nuevas diligencias por dicha Acusación Pública, se acordó su práctica, dando nuevamente traslado por proveído de fecha 28 de octubre de 2013. La causa no obstante se mantuvo extraviada desde esa fecha hasta 16 de junio de 2014, en que se dicta diligencia para hacer constar que la causa estaba indebidamente archivada, y dado el traslado ordenado, se formuló escrito de acusación por el Ministerio fiscal en fecha 13 de marzo de 2015, tras lo cual, y culminada la fase intermedia, por diligencia de fecha 29 de junio de 2015 se remitieron los Auto a esta Audiencia Provincial, dictándose Auto de admisión de pruebas en fecha 21 de enero de 2016, señalándose fecha para la celebración del juicio oral por diligencia de la misma fecha para el 10 de febrero.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , pues se poseía, y distribuía una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, y ello atendido el relato fáctico que se ha expuesto y que ha sido reconocido por el acusado en su declaración en el acto del juicio oral.

En dicho relato se describen sucesivas operaciones de transmisión de cocaína realizadas a terceros los días 5 y 7 de julio de 2011, hechos estos acreditados no sólo por la propia confesión del acusado sino por las testificales de los agentes de Policía que depusieron en el plenario y que presenciaron las transmisiones, así como que interceptaron a los compradores hallando en su poder las sustancias adquiridas, que, debidamente analizadas, fueron identificadas como cocaína, con la cantidad e índice de pureza ya apuntados.

Igualmente abunda en lo anterior el hallazgo en el domicilio del acusado, con ocasión de la entrada y registro autorizado por el Juez Instructor de la causa en el domicilio de la CALLE000 , las sustancias y demás elementos que se reseñan en el 'factum'.

SEGUNDO.-Distinta consideración debe hacerse sin embargo respecto del acusado Tomás .

Es lo cierto que el relato contenido en el escrito de acusación, respecto de la imputación a Tomás es bastante impreciso. Se afirma al inicio del escrito que ambos acusados 'venían dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, y como manifestación de este tipo de actividad, realizaron lo siguiente...', exponiendo a continuación las dos operaciones de venta a que hemos hecho referencia, imputadas directamente a Gregorio . En el último apartado del relato fáctico describe el Ministerio fiscal los hallazgos obtenidos en el registro en el dormitorio de Tomás .

Dicho acusado ha negado radicalmente haber realizado tráfico alguno respecto de la marihuana hallada en su habitación, arguyendo que la misma estaba destinada a su propio consumo.

Y tales manifestaciones no han sido contradichas por las pruebas presentadas por la acusación. En la investigación policial que dio origen a las presentes diligencias no se hace mención respecto del acusado Tomás , no existe indicio alguno previo respecto de dicho acusado ni de colaboración en la distribución de sustancias llevada a cabo por su padre, el coimputado, ni tampoco respecto de su participación en cualquier otro tipo de tráfico. Las sustancias encontradas en su habitación con ocasión del registro llevado a cabo en el domicilio en el que convivía con Marcial y con una hermana menor de edad, según ha manifestado en todo momento el acusado eran para su propio consumo, realizando él mismo el ciclo completo del tratamiento de las plantas de marihuana, hasta obtener el producto definitivo que utilizaba para su propio consumo, consumo que ha sido refrendado por los testigos traídos a juicio por su defensa. Así pues, partiendo del hecho de que Tomás era consumidor de marihuana, la cantidad de tal sustancia encontrada en su domicilio no es irracional considerar que fuera para su propio consumo, conducta ésta ajena al derecho penal, en cuanto que no supone peligro alguno para el bien jurídico protegido por la norma.

La Sala conoce el amplio debate social y jurídico en torno a las llamadas asociaciones cannabicas, cuya idea fuerza es la de facilitar espacios para el consumo de tales sustancias en condiciones tales que no suponga ello peligro para la salud pública, interesando con ello, quedar fuera del ámbito de la aplicación de la norma penal. Expositiva de tal debate es la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 2015 , en la que se trata con detalle tal cuestión, tanto en la sentencia como en los votos particulares de la misma.

Sin embargo en el supuesto que nos ocupa, la cuestión es otra, el criterio que sustenta el pronunciamiento absolutorio es la falta de acreditación de la vocación al tráfico de las sustancias que el acusado Tomás reconoce poseer y que afirma ser para su consumo en el caso de la marihuana, y propiedad de un conocido en el caso del hachís.

Cierto es, y en la citada sentencia asi se recoge, que la dicción del tipo objeto de imputación en nuestro código Penal es de una desmesurada amplitud, así dice la sentencia 'El artículo 368 CP castiga el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada e inmatizada'. Como dice la sentencia '.. se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto'.

Y así en el análisis del precepto incide la sentencia en la consideración de que el consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo, y entre estos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.

Sin embargo el cultivo, como conducta ilegal, sólo entra dentro de la órbita penal, cuando se detecta alteridad, presupuesto para la intervención penal, facilitar o favorecer el consumo de otros. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad pero carece de relieve penal.

Así pues lo que es necesitado de prueba en el presente supuesto, para incardinar la conducta de cultivo y preparación, que el propio acusado reconoce, en el ámbito del derecho penal es la vocación a la transmisión a terceros de la sustancia así obtenida.

Y tal finalidad, negada por el acusado, no puede afirmarse que hubiera quedado acreditada en el presente procedimiento.

Como ya hemos adelantado, ningún dato de la previa investigación policial realizada en relación con el coimputado, y las vigilancias realizadas en las inmediaciones del domicilio que compartía con Tomás , hijo del anterior, arroja indicio alguno respecto de una posible actividad de difusión de sustancia por parte de este último. De hecho, en la petición realizada por la Policía al Juez Instructor no se menciona ni la existencia de Tomás ni la existencia de sustancias distintas de la cocaína, siendo el propio imputado en el curso del registro quien manifestó la propiedad de las sustancias encontradas en su habitación y el destino de las mismas a su propio consumo.

Y es lo cierto que las características de las sustancias encontradas, la cantidad de la misma su disposición, y la ausencia de dato alguno que apuntara a su venta a terceros, corroboran la afirmación del acusado. Los efectos que describe el Ministerio Fiscal en su relato fáctico, en relación con las sustancias ocupadas en la habitación de Tomás , se destinan a la preparación de la sustancia, no hallándose restos de instrumentos de preparación para la distribución de la sustancia a terceros. En cuanto a la cantidad de sustancia ya en periodo de secado, 440 gramos, habida cuenta que el consumo diario del adicto, según, Acuerdo no Jurisdiccional del TS Sala 2ª de fecha 19-10-2001, sería de 20 gramos (10 kilos dividido entre 500 dosis), resulta que la cantidad de 440 gramos supone una cantidad no excesiva.

Por lo que se refiere a las bellotas de hachís encontradas igualmente en su habitación, el acusado ha manifestado que tales sustancias no eran de su propiedad, sino de un amigo, siendo el peso total de dichas sustancias, 55,80 gramos.

La custodia de la sustancia ajena puede ser incluída en la amplísima dicción del artículo 368, a la que ya hemos hecho referencia. Pero ello no con carácter absoluto. Una ya antigua sentencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo de fecha 15 de febrero de 1997 hablaba de la posibilidad de inferir el propósito de tráfico, si la cantidad de la sustancia lo permite. Esto es haciendo necesario diferenciar lo que puede ser la posesión para un autoconsumo impune de la vocación al tráfico, lo que, atendidos los parámetros contenidos en el referido Acuerdo no jurisdiccional, no puede inferirse de la cantidad de 55,80 gramos, si el consumo diario del adicto es de 5 gramos.

Todas las anteriores consideraciones llevan a la Sala a considerar que la posesión por el acusado Tomás , si bien puede calificarse de ilegal, según los razonamientos más arriba expuestos, no puede calificarse de ilícito penal, al no haber quedado en modo alguno la vocación de tráfico de dichas sustancias, ni en consecuencia la afectación del bien jurídico protegido por la norma.

TERCERO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado Gregorio por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que a continuación se pasan a exponer.

La defensa del acusado solicitó fuera apreciada la circunstancia atenuante de drogadicción.

La Jurisprudencia del Alto Tribunal, en sentencia de fecha 29 de abril de 2009 , tiene declarado que '(...) los tribunales han de obrar con gran cautela -en esta materia dados los intereses en juego- de un lado, los de sociedad y las víctimas del delito, y de otro el derecho del acusado a ser juzgado según su grado de culpabilidad. Desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquélla (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia, en cuanto 'la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad'. En esta línea, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que 'la disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad en los términos de una eximente incompleta, se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia..., bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad...'. En el mismo sentido, en la sentencia de 27 de septiembre de 2007 se razona que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar -véanse la sentencia del 19/12/2005 y las que cita- que, para apreciar la eximente incompleta de drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación plena o de abstinencia previstos en el art. 20.2, la relevancia en orden a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad se subordina a la realidad de los efectos que sobre la sique del sujeto haya provocado la dependencia; subordinación que también ha de tomarse en cuenta en la apreciación de la atenuante 2ª del art. 21'.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo, y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputablidad, deberá probarlo, sin perjuicio naturalmente que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, actuará en consecuencia cuando de la causa existan datos de donde deducir la exención o merma de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso penal.

En el presente caso, y atendidas tanto la propia declaración del acusado como la documental presentada por su defensa en el acto de la vista, resulta acreditado que el acusado padece un trastorno por adicción a la cocaína, habiendo sido así diagnosticado por los profesionales del CAID de Alcalá de Henares, donde sigue tratamiento, constando en dicho informe, así como en los demás aportados la antigüedad de la adicción, de al menos 10 años, y los sucesivos intentos de deshabituación, todos ellos fracasados hasta el que está realizando en la actualidad al parecer con resultados positivos y correcta adherencia al tratamiento. Ambos factores, la antigüedad de la adicción y los sucesivos y fracasados intentos de deshabituación llevan a la Sala a concluir la realidad del trastorno, con eficacia bastante para suponer una limitación de las facultades volitivas del sujeto y aptas para constituir la base de la atenuante solicitada, que por ello va a ser apreciada.

Igualmente va a ser apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada además como muy cualificada, según lo interesado por la defensa.

Se ha relatado en el 'factum' de la presente resolución cual ha sido el devenir procesal de la presente causa, y cuales han sido los dilatados periodos durante los que ha permanecido paralizada la instrucción o indebidamente alargada por las sucesivas peticiones formuladas por el Ministerio fiscal al amparo de lo prevenido en el artículo 780.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999, seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999 , la de 8 de junio de 2000 , 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21. 6 del Código Penal , en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española .

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable.

Por otra parte, y según doctrina recogida en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 4-2-2010, nº 66/2010, '(...) Esta forma de razonar, repetidamente acogida en esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , no impide que haya de considerarse vigente en España el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado en nuestro país ( art. 10.2 CE ), en cuyo art. 6.1 se reconoce, entre otros, el derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, concepto próximo, aunque no equiparable, al del art. 24.2 CE antes referido.

D) El mencionado plazo razonable hace referencia a la exigencia procesal de que, habida cuenta fundamentalmente de la complejidad del proceso, no transcurra un tiempo excesivo entre la iniciación del procedimiento y su terminación (...). F) Es más, aunque no se concretaron en las sentencias dictadas en este segundo enjuiciamiento (ni en la de primera ni en la de segunda instancia), ni tampoco en las alegaciones de las acusaciones particulares, ni siquiera en el escrito del recurso que estamos examinando, hemos de entender que existieron paralizaciones en el trámite del primer recurso de casación y en el que tuvo lugar ante el Tribunal Constitucional.(...)'.

En el presente caso, la dilación producida desde la resolución que pone fin a la fase de instrucción hasta la formulación por el Ministerio fiscal, es de casi tres años, desde el Auto de fecha 9 de agosto de 2012 hasta el escrito de acusación en fecha 13 de marzo de 2015, motivada por las sucesivas peticiones deducidas por el Ministerio fiscal y estimadas por la instructora y posteriormente por el extravío de la causa que apareció indebidamente archivada.

Así pues, la Sala estima que sí debe ser apreciada la atenuante solicitada, por cuanto que dicha dilación hubiera podido ser fácilmente evitada, mediante la oportuna y pronta solicitud de los extremos que a juicio de la acusación debía haber contenido la pericial, y que la misma ha provocado una duración superior del tiempo ordinario de tramitación de una causa de la complejidad de la que hoy nos ocupa.

En cuanto a la consideración de la citada atenuante como muy cualificada, esta Sala considera que tal dilación es merecedora de tal especial cualificación. Es oportuna la cita de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-12-2009 que considera que 'Al respecto, la sala de instancia ha razonado en el sentido de que esta opción tiene que reservarse para supuestos en los que la demora tenga un carácter extraordinario, como aquellos en que el transcurso del tiempo hubiera hecho nacer en el acusado la esperanza razonable de acceder al beneficio de la prescripción. Éste es, desde luego, un criterio, pero no el único, y su alcance práctico tendría que valorarse al fijar en concreto la reducción de la pena'.

QUINTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del artículo 123 del Código Penal .

SEXTO.-En orden a la graduación de la pena, concurriendo las dos circunstancias atenuantes que se han reseñado, una de ellas apreciada como muy cualificada, la Sala acuerda la imposición de la pena inferior en grado y dentro de la pena así definida, se impondrá en su grado mínimo atendida la cantidad de sustancia intervenida y el potencial daño a la salud pública que ello supone, fijándose por ello la pena en UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las correspondientes accesorias legales.

En lo que se refiere a la pena de multa, deberá procederse igualmente a la rebaja en un grado, siendo por ello la pena de multa fijada en una horquilla entre 165,845 y 331,69 euros, por lo que, aplicando los mismos criterios seguidos para la individualización de la pena de prisión, se fijará en 166 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad.

Procede igualmente el comiso de la sustancia.

Fallo

Condenamos a Gregorio como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada y la circunstancia atenuante de drogadicción a las siguientes penas: UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO SESENTA Y SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Absolvemos a Tomás del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad restante de las costas, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubieran adoptado durante la instrucción de la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.