Sentencia Penal Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 148/2016 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00047/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

MI

Modelo:SE0200

N.I.G.:36060 41 2 2011 0001947

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000148 /2016CR

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000091 /2015

RECURRENTE: Alfonso , Rebeca , Bernardo

Procurador/a: MARIA ANGELES GERPE ALVAREZ, ,

Letrado/a: LAURA TORRES CASTRO, ,

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Demetrio

Procurador/a: , ISABEL PARAMO FERNANDEZ

Letrado/a: , DAVID TORRES PADIN

Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000148 /2016

Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000091 /2015

Juzgado de origen: XDO. DO PENAL N.3 de PONTEVEDRA

SENTENCIA Nº 47

Ilmo. Sr. Presidente : D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Ilmos. Sres. Magistrados: Dª. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA

En PONTEVEDRA, a ocho de Marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial, Sección 002 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 003 de PONTEVEDRA, por delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, siendo partes, como apelante Alfonso , defendido por el Letrado LAURA TORRES CASTRO, y representado por el Procurador MARIA ANGELES GERPE ALVAREZ, y como apelado el MINISTERIO FISCAL y Demetrio , defendido por el Letrado , DAVID TORRES PADIN y representado por la Procuradora ISABEL PARAMO FERNANDEZ, habiendo sido Ponente la Magistrada D. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez JDO. DE LO PENAL nº 003 de PONTEVEDRA, con fecha 6 de noviembre de 2015 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que el acusado, Alfonso , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 14-12-2005 de este mismo Juzgado como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión que extinguió el 4-12-2010. Con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el doce de febrero de dos mil once, sobre las 19,00 horas, se dirigió al PUB GAEL de la localidad de Villagarcía de Arosa y entrando en el mismo con la cara atapada con una capucha y una braga que solo le permitía ver los ojos, encañonó a la camarera con una pistola de fuero real de nueve milimetros, exigiéndole la entrega del dinero, entregándole esta 600 euros.

Momento más tarde, con el mismo propósito se dirigió al establecimiento AIRE sito en la calle Rey Daviña de la misma localidad, e igualmente con la cara tapada y encañonando con la misma pistola a la empleadas, obtuvo 2000 euros.

No consta acreditado que el acusado, Demetrio , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia cometiera estos hechos previamente concertado y en ejecución de un plan preconcebido con Alfonso .

La tramitación de la causa se ha dilatado durante más de cuatro años por causas no imputables a los acusados. '

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: ' Que debo condenar y condeno a Alfonso , en quien concurren las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de dilaciones indebidas, como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas a la pena por cada delito de cuatro años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al propietario de la tienda Aire en la cantidad de 2000 euros; y al propietario del Pub Gael en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el dinero sustraído descontando la cantidad que por estos hechos le hubiera restituido el seguro.

Y debo absolver y absuelvo a Demetrio de los hechos de los que se le acusaba, declarando de oficio la mitad de las costas. '

TERCERO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del apelante Alfonso , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra se dictó sentencia con fecha 06/11/15 , por la que se condenaba al acusado Alfonso por el tipo delictivo de ROBO CON INTIMIDACIÓN, a las penas que obran en la sentencia que se dictó.

Contra esta resolución se alza el hoy apelante Alfonso , alegando que debería haberse apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, así como debería haberse estimado la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión del hecho.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En relación a la alegación de que en el presente caso concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada hay que argumentar que la apreciación de dicha atenuante como muy cualificada deriva de la injustificada demora en el enjuiciamiento, que ha tardado un tiempo excesivo desde la fecha que ocurrieron los hechos; remitiéndose sobre el particular, y directamente, a las actuaciones.

Tiene declarado el TS en la STS 127/2013, de 21 de febrero , que 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

Con base en lo expuesto, y cuando en el procedimiento se habían producido precisamente esos retrasos injustificados, la Jurisprudencia reiterada de esta Sala venía reconociendo la procedencia de la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante analógica, ex artículo 21.6 del Código Penal .

Tras la reforma operada en dicho texto legal por la Ley Orgánica 5/2010, esta atenuante se contempla ya expresamente, y como atenuante ordinaria, en el nuevo número seis del precepto mencionado, que recoge para su aplicación las exigencias que ya estaban presentes en nuestra doctrina jurisprudencial.

Así, los presupuestos para la aplicación de esta atenuante, son los siguientes - STS 122/2013, de 15 de febrero , STS 836/2012, de 19 de octubre , o STS 728/2011, de 30 de junio -: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado, merced, por ejemplo, a la interposición de recursos meramente dilatorios, incomparecencias injustificadas, suspensiones del juicio oral, rebeldía procesal, etc.; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio y el número de implicados en la misma.'

Pues bien, examinadas estas actuaciones, estos presupuestos no se cumplen en el caso de autos como para que la atenuante aplicada lo pudiera ser como muy cualificada.

La pretensión formulada por el recurrente adolece de un defecto en su planteamiento, cual es, la falta de concreción de los períodos de paralización que, a su entender, concurren en la causa, pues se limita a señalar la duración global de su tramitación.

Efectivamente, la doctrina del TS ha reiterado que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa para el éxito de la pretensión formulada, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas. El concepto 'dilación indebida' es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable - STS 484/2012, de 12 junio , o STS 728/2011, de 30 de junio -.

Como hemos dicho, en el recurso no se describen cuáles son los períodos concretos de paralización que han afectado a la causa. Aun así, y atendiendo a la flexibilidad con la que el TS viene ponderando la existencia de este defecto, examinaremos la viabilidad de la pretensión de la parte.

Pues bien, como ya adelantamos, ésta ha de ser desestimada, pues no se advierte que en estas actuaciones se hayan producido dilaciones indebidas y extraordinarias.

En efecto analizando la duración de la causa, lo cierto es que dicha duración fue debida al hecho de que el acusado estaba ingresado en un Centro Penitenciario en Portugal lo que hizo que todos los actos de comunicación hubieran de realizarse a través comisiones rogatorias lo que alargó el proceso de forma notoria por lo que no puede entenderse que concurran elementos suficientes para aumentar la circunstancia, como ha sido realizada por la Juez de Instancia.

En definitiva, ha de desestimarse este motivo del recurso pues no concurren los presupuestos necesarios para la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

TERCERO.-Se alega asimismo por la recurrente que la Juez de Instancia no ha aplicado la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 en relación con el art. 21.7 del Código Penal .

Antes sin embargo, de entrar en su análisis, es preciso realizar las siguientes consideraciones.

La sentencia recurrida no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión porque el recurrente no la planteó ante el Tribunal sentenciador. Nos encontramos pues ante una cuestión nueva, instada por primera vez ante este Tribunal que, como tal, no debería ser objeto de análisis, y ello, como decía la STS 107/2013, de 6 de febrero , con citación de otras, por dos razones, una referida a los principios del proceso penal, y otra a la naturaleza del recurso de casación, ambas íntimamente relacionadas.

'Respecto de la primera, hemos de decir que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda, podemos argumentar que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba el examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin formular ex novo y per saltum alegaciones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.'

Tal doctrina jurisprudencial admite sin embargo, y como se decía en la resolución ya citada, dos excepciones. La primera, cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar indefensión material. Y la segunda, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo, y puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

Al amparo de estas excepciones, nos pronunciaremos sobre la procedencia de la aplicación, en el supuesto de autos, de la atenuante pretendida.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4.ª del CP ., la jurisprudencia del Tribunal Supermo, manifestada, entre otras en las SS 29.9 y 3 Oct. 1998 , el auto 2238/99 de 9 Jun., y las SS 43/2000 de 25 Ene ., 298/2000 de 4 Feb ., 415/2000 de 15 Mar ., 1422/2000 de 22 Sep ., 1444/2000 de 25 Sep ., y 1619/2000 de 19 Oct., ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos . La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación . Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante.

En la S 43/2000, antes citada, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, las SS 13 Jul. 1998 , 17 Sep. 1999 , 13 Oct. 1999 , 1579/99 de 10 Mar. 2000 , 1968/2000 de 20 Dic . y 1067/2001 de 30 May., ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende.

Con apoyo a la doctrina precedentemente expuesta se llega la conclusión de que el recurso no debe prosperar, puesto que, con sujeción a las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, reflejadas en los hechos probados no cabe apreciar la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4.º del CP ., por falta del requisito cronológico de que la colaboración del inculpado sea anterior a que se dirigiera contra él el procedimiento, entendiendo que éste comprende las actuaciones policiales y judiciales de investigación del delito. Y tampoco es apreciable la atenuante analógica 7.ª del art. 21.º, en relación con la 4.ª del mismo precepto del CP ., puesto que, según la jurisprudencia citada, al faltar el requisito cronológico, hubiese sido preciso que la colaboración del recurrente hubiese sido muy relevante, y los datos fácticos de la sentencia revelan que no lo fue, en cuanto no puede considerarse que el recurrente colaborara en el esclarecimiento de los hechos, en efecto, en su primera declaración se acogió a su derecho a no declarar y en el plenario, si bien reconoció los hechos su propia letrada en trámite de conclusiones afirmó que el recurrente solo reconoció los hechos para exculpar a su compañero y co acusado, solicitando por esta causa para el recurrente la libre absolución de manera que este motivo ha de ser desestimado, por lo que procede confirmar íntegramente la sentencia por sus propios y acertados pronunciamientos.

CUARTO.-Han de declararse de oficio las costas de esta instancia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el apelante Alfonso frente a la sentencia de fecha 06/11/15, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 91/15, causa de la que dimana el presente rollo, la cual confirmamosen su integridad, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.