Sentencia Penal Nº 47/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1347/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

CLG17

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0189790

Procedimiento Abreviado 1347/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Majadahonda

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 698/2005

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 47/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Magistradas

Don Alejandro Benito López

Don Vicente Magro Servet (Ponente)

Don Manuel Chacón Alonso

En Madrid, a 14 de febrero de 2017

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 1347/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Majadahonda seguido contra Don Alejo ,con DNI NUM000 , nacido en Castellón de la Plana el día NUM001 /1966, hijo de Apolonio y de Lidia , con antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado ningún día,

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Ricardo Vicente Agud Spillard; IMCODAVILA S.A., como acusación particular, representada por la Procuradora Doña Lourdes Fernández Luna Tamayo y asistida del letrado D. Guillermo Molina Delgado,y el acusado D. Alejo , representado por la Procuradora Doña Virginia Gutiérrez Sanz y defendida por el Letrado Don Ricardo Vicente Agud Spillard; siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Vicente Magro Servet..

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248. 1 y 249 del Código Penal , estimando como autor del mismo al acusado Don Alejo , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida del artículo 21, 6º del Código Penal y solicitando la pena de 5 meses y 20 días de prisión, y en concepto de reponsabilidad civil, la cantidad de 1067,20 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

SEGUNDO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas se adhirió íntegramente a la petición realizada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La defensa solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS

El día 11 de enero de 2005 con motivo de la relación comercial que mantenían las empresas 'Imcodavila SA' y 'A cuatro bandas' comunicación SL', cuyo administrador único era el acusado Alejo , mayor de edad con antecedentes penales cancelables y no computables, en virtud de la cual la primera venía imprimiendo periódicamente las publicaciones de la segunda 'Prensa cuatro' y el suplemento 'Futbol Sala' desde el 31-12-2001, que entre otros efectos había librado un pagaré del Banco Popular, de 5-10-2005 de 4.872 euros que el acusado no tenía intención de abonar; como quiera que el director financiero de Imcodavila SA Eduardo , ante la devolución del pagaré por importe de 4.872 euros exigiera al acusado el pago inmediato de dicha cantidad como condición imprescindible para la impresión del suplemento deportivo 'Futbol Sala', el acusado ordenó que se hiciera una transferencia bancaria por ese importe el mismo día 11 de enero desde la cuenta de 'a cuatro bandas comunicación SL' en el Banco Popular, remitiendo poco después por fax a Imcodavila una copia del resguardo de ingreso sellado y firmado por el banco, aunque en realidad dicha cantidad nunca llegó a llegar a la disposición de Imcodavila, puesto que el acusado con evidente ánimo defraudatorio ordenó inmediatamente después al banco la retrocesión de la transferencia sin ponerlo en comunicación de Imcodavila, que se enteró días después de la retrocesión de la transferencia sin ponerlo en su conocimiento, ya que se enteró días después de que la operación había sido revertida, cuando ya se había impreso el suplemento deportivo que fue entregado a la empresa el día 12 de enero. El importe de la impresión de la revista de Futbol sala fue de 1067,20 euros.El procedimiento se inició en fecha 17-3-2005 y ha estado paralizado en los siguientes periodos: Desde el 13-12-2006 hasta auto de incoación de PA 18-9-2007; desde 25-2-2009 hasta 26-6-2009; desde 13-5-2010 hasta 16-3-2012 y desde 17-5-2012 hasta 26-7-2014 durando once años y diez meses la tramitación de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos son constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 CP

SEGUNDO.-De estos responde directamente el acusado Alejo en concepto de autor por la vía del art. 28 CP

TERCERO.-La autoría deviene de la práctica de la prueba y de la convicción de la Sala de que no se trata de una pura cuestión civil como sostiene la defensa, sino que la operación de retrocesión de la suma exigida por el perjudicado y pagada en un principio por este es la que delimita la comisión del delito de estafa y le diferencia de las operaciones precedentes que pudieran dar lugar a débitos, o no, entre las partes respecto a operaciones existentes con anterioridad. Pero en este caso el acusado accede aparentemente al pago debido por elpagare impagado para la entrega y envío de la revista para crear la ficción de que se ha pagado la deuda para más tarde proceder a la retroacción del pago y dar lugar a la entrega del suplemento deportivo el día 12 de enero, porque la empresa pensaba que ya había cobrado cuando en realidad no fue así. Consta al folio nº 16 correo electrónico de fecha 11-1-2005 que envía Imcodavila al acusado donde le dice el modelo de contrato que debe firmar e indicándole que ha recibido devuelto un pagaré por importe de 4.872 mas gastos interesándole que lo ingrese por transferencia para que les envíen el periódico que le ha encargado. Consta al folio nº 17 copia de la transferencia realizada el día 11-1-2005 por el importe del pagaré devuelto y al documento nº 18 albaran de entrega a Cuatro bandas comunicación SL de 10.000 ejemplares del suplemento de futbol sala.

Al folio nº 25 consta escrito dirigido al banco de Hugo por parte del perjudicado Imcodavila reclamando al banco popular el pago de la suma ingresada y devuelta por el acusado de 4.872 euros por retrocesión. Por ello, el pago del pagaré y envío del fax por el acusado de que se había abonado, pero ignorando el perjudicado la orden de retrocesión de la suma que había constituido el impago del pagarle, da lugar a la creencia del perjudicado citado de que estaba pagado el pagaré y es el motivo del envío de los ejemplares que constituyen el motivo de la estafa, y no constituyen por ello un ilícito civil, como alega la defensa, sino un ilícito penal por haber infundido el error en el perjudicado. Y es por ello por lo que se procede al envío de la mercancía.

Ilícito civil en caso de impago serían los posibles incumplimientos del acusado con el perjudicado respecto a operaciones preexistentes, aunque en ello no entra, obviamente, esta sala, pero simular un pago al enviar la copia de la transferencia y luego ordenar la retrocesión alegando en sala disconformidad con el contrato que se le enviaba da lugar a entender que se produce un 'engaño bastante' en el perjudicado que da lugar a un delito de estafa cometido por el acusado que es quien induce a error al perjudicado a hacer una entrega de género en la creencia de que había cobrado.

Ello consta de las declaraciones practicadas en sala por los testigos y la ratificaciones de los documentos exhibidos, ya que por ejemplo, Jesús del Banco Popular señala que el acusado hizo la transferencia y a las dos horas ordenó la anulación de la misma, constando al folio nº 153 albaran de transporte con fecha 12-1-2005 del suplemento de futbol sala (testigo Marcos ) El acusado sostiene que la retroacción se hace porque le exigían el pago de la suma objeto del pagaré y un contrato con el que no estaba de acuerdo, pero hay que hacer notar que la declaración del representante de la entidad bancaria es clave ya que la retrocesión es casi inmediata a la transferencia, prueba evidente de la voluntad clara de defraudar y simular pago para propiciar la entrega de los ejemplares. Y así hemos visto que en el mismo día del envío del correo del perjudicado al acusado 11-1-2005 se produce la transferencia y luego al momento la retrocesión, pero el envío de los ejemplares ya se había cursado (folios 18 y 153), señalando Eduardo por el perjudicado, que la empresa AG servicio entregó los ejemplares el día 12, ratificado en cuanto a la entrega por el testigo Rafael de la empresa de transporte AG Servicios

Además, hay un dato relevante en la causa, cual es que, como ya se ha expuesto, al folio nº 16 consta el envío del correo electrónico del perjudicado al acusado donde, a diferencia de la versión dada por este último, es en ese correo donde se hace mención al tema de la necesidad del contrato para proceder a regularizar la situación comercial, que estaba acompañada de los pagarés devueltos, uno de ellos es el de 4.872 euros que es objeto de la exigencia de su pago, lo que hace en un primer momento. Pero nótese que el correo electrónico lleva fecha de 11-1-2005 a las 12.57 h y al folio 17 de autos consta el envío de la transferencia en ese mismo día 11-1-2005, fax que se envía a las 14.14 h, no obstante lo cual el representante de la entidad bancaria antes citado declara que el acusado dio orden de retrocesion de ese pago tras haberlo ordenado, lo que evidencia la mala fe y la existencia del 'engaño bastante' para que el perjudicado realizara la orden de envío de los ejemplares, lo que así hizo y es el objeto del 'perjuicio' en la presente causa por importe de 1.067,20 euros.

No se acepta la versión del acusado como circunstancia exculpatoria en torno a otra revista que es entregada en sus dependencias, al pretender desviar la atención del tribunal hacia otra operación distinta respecto a otra revista distinta de la referida, como consta en el correo (f. nº 29) que les envía en fecha 31-1-2005 al perjudicado haciéndoles responsables de tener que haber buscado otra imprenta para imprimir otra revista, pretendiendo crear confusión en torno a otra entrega al margen de la que provoca la que envía el perjudicado 'Imcodavila' al acusado y que es el origen de la estafa, intentando el acusado compensar su encargo a otra imprenta con su deuda por la expedición de las revistas que son las que dan origen a la comisión delictiva.

CUARTO.Esta Sala ya ha valorado, en aplicación de lo dispuesto en el art. 741 Lecr , la prueba practicada ante la judicial presencia y en base a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción ha entendido con total y plena convicción que existen suficientes elementos probatorios practicados en el plenario que determinan que quede enervada la presunción de inocencia y que, en consecuencia, se dicte una sentencia condenatoria como se argumenta de forma detallada en relación a la prueba que en el juicio se practicó, y prueba de la que queda privilegiada la Sala en base al principio de inmediación, habida cuenta que concurren los elementos típicos de la estafa, ya que hay un engaño bastante fruto de la creencia del acusado en el perjudicado de que la transferencia se había realizado, lo que provoca en el perjudicado el envío de los ejemplares, y cuál es su sorpresa cuando se da cuenta de que el ingreso no ha tenido lugar por retrocesión, que es lo que provoca el escrito de queja dirigido a la entidad bancaria que consta en autos, habiendo declarado el representante de la entidad que el acusado ordenó de inmediato la retrocesión de la trasferencia. Además, el acusado induce a error por engaño al perjudicado de que este había cobrado la deuda del pagaré devuelto para seguir trabajando y enviarle los ejemplares. Pero ni el pagaré se abonó ni la suma de los ejemplares entregados objeto del engaño.

Además, esta Sala valora la prueba practicada en el juicio oral en desarrollo y apoyatura en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integra el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de inmediación y contradicción que competen a la Sala de instancia en la percepción y valoración de las declaraciones de acusados y testigos al ponerlo en relación con el resto de la prueba practicada. En la misma línea , la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez ' a quo' en base al respeto de los principios de inmediación y contradicción.Esta Sala otorga la relevancia debida a unos y a otros testigos, pone en relación sus manifestaciones y del resultado conjunto da más credibilidad a unos frente a otros sin que ello determine vulneración de derechos o un pretendido error en la valoración de la prueba, en tanto en cuanto esta valoración de la testifical viene privilegiada por la inmediación y la deducción que de ello se expone que queda plasmada en el relato de hechos probados derivado de la inmediación.

Para efectuar el desglose y desarrollo del ámbito de la prueba practicada en el plenario que permite llegar a la Sala al pleno convencimiento de la autoría del acusado, hay que señalar que esa exigencia probatoria destructiva de la presunción de inocencia viene exigida por el TC por medio de una reiterada y constante Jurisprudencia iniciada en su famosa sentencia de 28 de Julio de 1981 al puntualizar que la presunción de inocencia se destruye por'una mínima actividad probatoria producida con todas las garantías y que pueda considerarse de cargo'.De este pronunciamiento del TC se extraen dos importantes consecuencias que resultan determinantes en el ámbito de la prueba como elemento destructor de la presunción de inocencia, a saber:

La emisión de una sentencia condenatoria precisa de la existencia de una mínima actividad probatoria, es decir, requiere la concurrencia de un elemento de prueba producido con las debidas garantías.Dicha actividad probatoria ha de ser de cargo, esto es, capaz de conducir mediante un razonamiento lógico al juez a través de su valoración de acuerdo con las reglas del saber humano, a una convicción acerca de la culpabilidad del sujeto pasivo del proceso. Y en efecto, existe el engaño del acusado por cuanto:1.- Al recibir el correo electrónico del perjudicado en el que por cierto, es donde le hacia mención al contrato, efectúa un ingreso de la suma reclamada por el impago del pagaré en la convicción de que de esta manera iba a continuar recibiendo el encargo de los ejemplares que, en efecto, recibe de inmediato, como consta en la documental unida a las actuaciones corroborada en las testificales practicadas

.2.- Una vez recibe el correo acude al banco popular a efectuar el pago y le envía un fax con el justificante de pago para producir engaño en el perjudicado de que el pagaré estaba pagado y le enviaran los ejemplares, para a continuaciòn ordenar la retrocesión del pago efectuado, no siendo valida la alegación de que de no hacerlo debía haberlo hecho dos veces por tener que encargarlo a otra empresa, cuando en realidad la entrega se produce (ver albaranes de entrega), por lo que se enriquece indebidamente mediante el ardid del engaño de hacer creer al perjudicado de que había efectuado el pago, lo que constituye el delito por el que es condenado.

Concurren los elementos de la estafa en este caso y que son:

a. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente , como se coteja por el envoi del fax simulando pago y luego la retrocession con el argumento en sala de que estaba disconforme con una exigencia de un contrato que le obligaban a firmar, lo que no es element creibe para la sala, más aún cuando esa referencia ya se le hace en el correo del día 11 de enero.

b. Error esencial en el sujeto pasivo al creer haber cobrado y enviar el género cuando el importe se había retrocedido por orden del acusado.

c. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, verificado con la propia retrocession del pago para inducer a error y no pagar lo que se había comprometido.

d. Animo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados, lo que se constata de la prueba practicada al no pagar y recibir por contra el género.

e. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo este como inexorable resultado, lo que se constata de la prueba antes analizada.

Por todo ello, es preciso decretar la responsabilidad penal del acusado como autor del delito de estafa procesal de los arts. 248 y 249.1 CP .

QUINTO.-En cuanto a la responsabilidad penal se le debe imponer la pena como autor de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada de cinco meses y 30 días de prisión al rebajar la pena en un grado ( art. 66.1.2º CP ) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

SEXTO.-En la ejecución del expresado delito ha concurrido circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Y en concreto la atenuante de dilaciones indebidas que opera como muy cualificada, ya que el procedimiento se inició en fecha 17- 3-2005 y ha estado paralizado en los siguientes periodos: Desde el 13-12-2006 hasta auto de incoación de PA 18-9-2007; desde 25-2-2009 hasta 26-6-2009; desde 13-5-2010 hasta 16-3-2012 y desde 17-5-2012 hasta 26-7-2014 durando once años y diez meses la tramitación de la causa. Y es por ello, que esta tardanza en concluir el procedimiento es razón suficiente para apreciarla como muy cualificada como propugnan las partes, ya que las STS 291/2003, de 3 de marzo (8 años) STS 655/2003, de 8 de mayo (9 ) STS 506/2002, de 21 de marzo (9 ) entre otras la han apreciado en plazos inferiors, incluso, al del presente procedimiento.

No se aprecia en modo alguno reparacion del daño por cuanto no ha habido consignacion de suma en cantidad aproximada a la reclamada ni por la vía de la compensación ni por pago.

SÉPTIMO. -Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116 CP ) estando circunscrita la responsabilidad civil, como resulta obvio e inseparable de la existencia de la estafa y, por ello, existe la responsabilidad civil subsiguiente del pago a Imcodavila SA en la suma de 1.067,20 euros que es el importe del género recibido a consecuencia de la creencia del perjudicado de que el pagaré estaba pagado, cuando en realidad no fue así.

OCTAVO.-Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los condenados de todo delito o falta según el art. 123 CP incluyendo las de la acusación particular, habida cuenta que, conforme a reiterada Jurisprudencia sobre la determinación de las costas de la acusación particular, no se considera superflua o inútil su actuación en el proceso.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Alejo como autor de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada a la pena de cinco meses y 30 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con costas, incluyendo las de la acusación particular, y la responsabilidad civil subsiguiente del pago a Imcodavila SA en la suma de 1.067,20 euros.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.