Sentencia Penal Nº 47/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 21/18
P. A. núm. 58/2017 - Sección 8ª Audiencia Provincial de Barcelona
Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Prat de Llobregat. D.P. núm. 819/2016
SENTENCIA nº 47
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho
VISTOS, por la Sala de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los
magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 21/2018, formado para substanciar el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2017 por la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección Octava ) en su Procedimiento Abreviado núm. 58/2017, procedente del
Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Prat de Llobregat (Barcelona) en que se había seguido como Diligencias
Previas nº 819/2016, por un delito contra la salud pública contra las acusadas Da. Agustina y Da. Amanda
; siendo partes apelantes las acusadas dichas, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente de la causa el presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª Barrientos Pacho,
quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 58/2017 con fecha 27 de octubre de 2017, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Sobre las 13:00 horas del día 24 de diciembre de 2016 las acusadas Agustina y Amanda , ambas ciudadanas brasileñas, mayores de edad y carentes de antecedentes penales, sin autorización ninguna de ellas para residir en España donde carecen de cualquier vinculación familiar, social o laboral, fueron interceptadas por los funcionarios de la Guardia Civil en la zona de aduana de la Terminal 1 del Aeropuerto Internacional de Barcelona sito en la localidad de El Prat de LLobregat, al que había llegado procedentes de Amsterdam en el vuelo NUM000 de la Compañía aérea Vueling en el que había viajado juntas.

Las acusadas, puestas de común y previo acuerdo a fin de beneficiarse mediante su comercialización con terceras personas, portaban en su equipaje un total de 9.109 gramos de peso bruto de la sustancia estupefaciente metanfetamina con peso neto de siete mil ochenta y seis gramos (7.086 gramos).



SEGUNDO.- En concreto, la acusada Agustina portaba en el interior de una maleta de color lila, facturada a nombre la coacusada Amanda , en un doble fondo una plancha de plástico de color negro y transparente conteniendo en su interior una sustancia polvorienta de color blanquecino, que tras ser sometida al reactivo drogotest, ofreció positivo a la sustancia estupefaciente metanfetamina, con un peso bruto de 3.030 gramos. Asimismo transportaba en el interior de la maleta una botella de cristal de 750 mililitros de la marca Toubodour que contenía liquido viscoso de color amarillento, que tras ser sometido a igual reactivo, arrojó como resultado positivo a la mencionada sustancia estupefaciente con un peso bruto de 1.458 gramos ascendiendo a un total de 4.488 gramos en peso bruto de sustancia estupefaciente.

Producido el ulterior análisis, éste reveló que la plancha de plástico de color transparente y negro con un peso neto de 29618 gramos (pureza del 76,5 % con margen de error del 4,1 %) suponía la cantidad total de MDMA base de de 2.141 gramos, mientras que el líquido de la botella de cristal con un peso neto de 558,5 gramos (pureza del 35,4% con margen de error del 1,6 %) suponía la cantidad total de MDMA base de 189 gramos.



TERCERO.- Por su parte el equipaje que trasportaba Amanda eran dos maletas. Una de ellas, de color negro y facturada a su nombre, presentaba un doble fondo en la parte posterior de un forro negro que la cubre, un plástico de color blanco que contenía dos planchas de plástico de color negro. La primera plancha contenía en su interior una sustancia polvorienta de color blanquecino, que tras ser sometida al reactivo drogotest presentó resultado positivo a la sustancia estupefaciente metanfetamina arrojando un peso bruto de 1.633 gramos; mientras que la segunda plancha contenía en su interior una sustancia polvorienta de color blanquecino que tras ser sometida al repetido reactivo dio también positivo a sustancia estupefaciente denominada metanfetamina, arrojando un peso bruto de 1.633 gramos, siendo el total de peso bruto de las dos planchas 3.251 gramos.

La otra maleta, de color gris y facturada a nombre de Agustina , contenía una botella de cristal con etiqueta Bretthead envuelta en una tela de piel de color negro envolviendo en cuyo interior el líquido viscoso de color amarillento, sometido al reactivo drogotest, ofreció resultado positivo a la sustancia estupefaciente metanfetamina arrojando un peso bruto de 1.370 gramos ascendiendo a un total de 4.621 gramos en peso bruto.

Producido el ulterior análisis, éste reveló que la sustancia contenida en los dos paquetes de plástico poseía un peso neto de 2.995,7 gramos (con riqueza base de 74,1% -margen de error de 4,1%-) con lo que la cantidad total de MDMA base resultaba de 2.096 gramos (2.219 gramos, +-123 gramos), mientras que el líquido de color marrón oscuro contenido en la botella arrojó un peso neto de 564.6 gramos (con riqueza base de 33,9% -margen de error de +4,6 %-) siendo la cantidad total de MDMA base es de 182 gramos (191 gramos, +- 9 gramos).



CUARTO.- En la época de los hechos y en el mercado clandestino al que iba destinada la totalidad de la droga referida que, como queda antes expresado, eran 9.109 gramos brutos (7.086 gramos netos) hubiese alcanzado un valor aproximado de 86.298,44 euros.' Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se decía que: ' Que debemos condenar y condenamos a Agustina y a Amanda como responsables en concepto de autoras de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada una de ellas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €), así como al pago respectivamente de la mitad de las costas procesales.

Las penas de prisión impuestas se ejecutarán en su totalidad. De acceder las condenadas al tercer grado o serles concedida la libertad condicional se sustituirá la ejecución del resto por la expulsión del territorio español con prohibición de entrada por término de cinco años.

Decretamos el comiso de la sustancia y efectos intervenidos a los que se dará legal destino '.



SEGUNDO .- Notificadas dichas resoluciones contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de las acusadas Da. Agustina y Da. Amanda , en cuyo respectivos escritos de impugnación interesaron la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de sus escritos de recurso; y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, en concreto con la oposición del Ministerio Fiscal formalizada en escrito de 24 de noviembre de 2017; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.



TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Las dos acusadas se encuentran en situación de prisión provisional por estos hechos desde la fecha misma de su detención, ocurrida el día 24 de diciembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a las dos acusadas a las penas de seis años y seis meses de prisión como autoras responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, además de la multa proporcional al valor de la sustancia detentada, y, dada su condición de extranjeras sin autorización de residencia legal en España, se dispuso el cumplimiento íntegro de la pena hasta su clasificación en tercer grado de tratamiento penitenciario o la obtención de la libertad condicional, momento en que se sustituirá la pena por la expulsión del territorio nacional con una prohibición de regreso durante cinco años.

En síntesis, las dos acusadas, de nacionalidad brasileña y sin que les conste residencia legal en España, fueron condenadas después de ser sorprendidas a su llegada, juntas, al aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona) en vuelo procedente de Ámsterdam (Holanda) portando entre su equipaje un total de 9.109 gramos brutos de metanfetamina, que previo análisis químico, resultó contener un total de 7.086 gramos netos de esa misma sustancia, que ambas acusadas conjuntamente habían decidido introducir en España con fines de su distribución y venta a terceros, en mercado en el que habrían obtenido una valor aproximado de 86.298,44 euros. La droga la portaban las acusadas en tres maletas que habían sido facturadas a nombre de las dos y que llevaban cruzadas en el momento de ser sorprendidas por los agentes de la Guardia Civil en funciones de control aduanero.

Frente a estos hechos y condena, la defensa de la acusada Agustina recurre invocando, como primer motivo, la equivocación de la Audiencia al valorar las pruebas, dado que a su juicio debió apreciar la atenuante de confesión del hecho a las autoridades por la vía de la analogía con la prevista en el art. 21.4ª del Código Penal . Como segundo motivo de impugnación, y para el caso de no resultar acogido el motivo previo, alegó la infracción de precepto legal y concretamente de los artículos 66.1.6ª en relación con el 369 del Código Penal , por considerar que procedía imponer la pena mínima prevista en el último de los artículos citados. Finalmente, también a cobijo del motivo en que se invoca la infracción de precepto penal, a partir de la previsión del art. 89.2 del Código Penal , se busca que la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de la acusada recurrente (extranjera sin residencia legal en España), sea efectiva desde un primer momento, sin esperar al cumplimiento de la parte de pena que se impone de cumplimiento obligado en España, hasta la clasificación de la penada en tercer grado de tratamiento penitenciario o la obtención de la libertad condicional.

Por su parte, la defensa de la acusada Amanda recurre también contra la sentencia de la Audiencia Provincial al estimar que se vulneró su derecho constitucional a la presunción de inocencia, en la medida en que sostiene que las pruebas llevadas al juicio no permiten concluir en la atribución sobre su persona de un conocimiento relevante de la naturaleza de la sustancia camuflada dentro de las maletas por portaba en el momento de su detención, excluyendo por ello el concierto que se le atribuye con la persona de la otra acusada para efectuar el ingreso en España de la partida de droga reseñada en el relato de hechos de la sentencia recurrida. En los dos siguientes motivos de impugnación coincide la defensa de esta acusada con las mismas razones que ha tenido la acusada Agustina para atacar la sentencia de la Audiencia, esto es, para interesar la imposición de la pena de prisión en su duración mínima (seis años y un día de prisión), a denuncia de infracción de los arts. 66.1.6 ª y 369 del CP ; y para anticipar el efecto de sustitución de la pena de prisión impuesta por la medida de expulsión del territorio nacional, en el entendido coincidente de que es lo indicado en el art. 89.2 del Código Penal , cuya infracción viene a denunciar al condicionarse la sustitución en la sentencia de la instancia al momento en que la acusada resulte clasificada en tercer grado o acceda a la libertad condicional.

A cada uno de estos motivo de impugnación se opuso el Fiscal en su escrito de alegaciones de oposición, después de sostener que la prueba tomada para la condena de la acusada Amanda fue valorada por el tribunal a quien compete tal valoración, el de la primera instancia, sin que la parte ofrezca en el recurso más que una opinión discrepante frente a los razonamientos ofrecidos por la Audiencia en su sentencia; además se opone a la apreciación de la confesión con efectos atenuadores, por no darse los elementos para ello, y también a la rebaja de pena o sustitución anterior de la pena de prisión por la expulsión, dada la gravedad de la conducta que se les atribuye a ambas acusadas.



SEGUNDO .- Recurso de la acusada Agustina Ninguno de los reproches dirigidos contra la sentencia de la Audiencia tiene el fundamento que se pretende en el recurso interpuesto en interés de esta acusada. Veamos: 1.- Sobre la atenuante de confesión Parte el recurso de la aceptación de la conducta que se le atribuye a esta acusada y también de la gravedad cuantitativa y cualitativa de la sustancia intervenida, tanto respecto de la variedad de la droga, causante de un grave daño para la salud de las personas, como de su cantidad de notoria importante. Postula, en cambio, la apreciación de la atenuante de confesión del hecho por la vía de la analogía que se previene en el art. 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal , pues sostiene que la aceptación personal de la autoría ha facilitado el pronunciamiento judicial de culpabilidad, eliminando las exigencias inferenciales reclamadas en otros escenarios de abierta negación de los hechos.

Este mismo efecto atenuador fue reclamado ya en el juicio, en conclusiones definitivas, por la defensa hoy recurrente, encontrando una respuesta negativa de la Audiencia que la rechaza 'fulminantemente' (sic).

Se razona en la instancia para la desestimación de la atenuante propuesta por la defensa que ' ...el reconocimiento de los hechos, plagado de todas las ambigüedades, indeterminaciones y equívocos a que se ha hecho referencia, no ha tenido lugar hasta el plenario (basta volver al contraste con su declaración en fase de instrucción). Fijando la atención entonces en la temporalidad, si se atiende a la propia doctrina legal cabría construir la atenuante reclamada por vía de la analogía cuando no se cumple el requisito cronológico, esto es, cuando se trata de confesión tardía. Pero si mal tendría por ello la que es in extremis y en nada contribuye al auxilio mencionado por la doctrina de casación (esto es, a la finalidad última de utilidad objetiva que da razón de ser a la atenuante), decae más si cabe al constatarse que contradice abiertamente con la exigencia jurisprudencial de mantenimiento sustancial a lo largo de la causa (principalmente aquí por cuanto no hay nada que mantener, dado el reconocimiento ex novo en juicio) '.

Estas razones merecen ser mantenidas en la alzada, pues la pretensión de reconocimiento de efectos atenuadores para la confesión de los hechos realizada por la acusada, incluso por la vía de la analógica prevista en el art. 21.7 CP , carece absolutamente de base objetiva para su acogimiento, pues ni la acusada ofreció nunca una versión de los hechos con efectos colaborativos con la investigación, ni en su declaración del juicio admitió hechos distintos a los que clamorosamente resultaban ya de las evidencias recogidas durante la fase de investigación policial y judicial previas.

Recuerda, la reciente STS 11/2018 de 15 de enero -FJ3- que ' No existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal por aplicación de una atenuante analógica '. También se recuerda, en esa misma sentencia y con invocación de una línea jurisprudencial anterior uniforme, que ' para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende '.

En este caso, la confesión parcial de la acusada realizada en el acto del juicio oral (plagado de ambigüedades, indeterminaciones y equívocos, tal y como se consigna en el fundamento reproducido) y respecto de extremos fácticos elementalmente extraídos de las evidencias descubiertas durante la investigación policial y judicial previa, nada reporta a los fines atenuadores reclamados, pues ninguna contribución relevante han podido suponer sus declaraciones del juicio para la investigación y probanza de los hechos a ella atribuidos.

El motivo se desestima.

2.- Sobre la individualización punitiva.

Sostiene la defensa recurrente que la pena de prisión impuesta por la Audiencia (seis años y seis meses de prisión) lo fue con infracción del art. 66.1.6 en relación con el 369 del Código Penal , pues a juicio de la parte debió concretarse en su expresión mínima, que restaría seis meses de aquella dimensión punitiva.

En el FJ5 de la sentencia de la Audiencia se contiene una justificación cumplida de la concreta pena dispensada a la acusada recurrente, en estos términos: ' Se considera que cabe atemperar ésta pero no hasta el mínimo legal en atención a la patente gravedad del hecho, ceñida singularmente a la nada desdeñable cantidad de droga incautada que multiplica sobradamente el linde de la cualificación por notoria importancia (240 gramos conforme al Acuerdo de la Sala II del Tribunal Supremo de 19/10/2001). De ahí que se fije la sanción en seis años y seis meses de prisión, ajustando también la pena de multa ligeramente por encima del duplo del valor de aquella '.

Nada nos es dado añadir para mantener esa intensidad del reproche, pues la cantidad de droga introducida en España por la acusada excede sobre el límite jurisprudencial establecido para la operatividad de la agravante de notoria importancia en porcentaje muy superior al que representa el incremento de pena operado por la Audiencia sobre el límite mínimo previsto en el art. 369 del Código Penal .

Ninguna justificación se ofrece en el recurso que nos reclame una rebaja de la intensidad (duración) del reproche dispensado en la instancia para la conducta realizada por la acusada.

3.- Sobre la sustitución de la pena de prisión por la expulsión La previsión legal del art. 89.2 del Código Penal pasa, en los casos en los que la pena de prisión excede de los cinco años, como es éste el caso, porque el tribunal disponga la ejecución en España de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

También la Audiencia, en el FJ6, in fine, de su sentencia, expresa las razones habidas para acoger la petición del Fiscal en orden al cumplimiento en España de la pena de prisión impuesta, relacionadas con la naturaleza del delito (contra la salud pública) y su dimensión cualitativa y cuantitativa, con potencialidad de afectación sobre ' un muy elevado número de consumidores' .

Debe repararse, a estos fines del análisis que se propone, en las diferencias esenciales entre los supuestos previstos en el nº 1 del artículo 89 y el supuesto del nº 2 del mismo artículo, pues la gravedad del delito y la duración de la pena de prisión impuesta justifica el diferente régimen de su sustitución por la medida de expulsión cuando el autor del hecho delictivo es extranjero sin residencia legal en España. Así, ante supuestos de duración de pena superior a cinco años, deberá decidir el Tribunal, en todo caso, el cumplimiento en España de todo o parte de la pena impuesta, en función de lo que estime oportuno en orden a preservar el orden jurídico alterado y a restablecer la confianza en la vigencia de la norma, como así resulta en todos los casos en que la conducta delictiva ataca a bienes e intereses jurídicos tan relevantes como la salud pública y la importancia cuantitativa de la droga transportada e introducida en España genera una expectativa de negocio del alcance atribuido para la elevada partida de droga incautada en poder de las acusadas aquí.

Resulta de plena proyección sobre estos comportamientos, las razones que se ofrecen en la reciente STS 164/2018, de 6 de abril , para justificar el efectivo cumplimiento de la pena de prisión en España, cuando se advierte de que ' El acceder a la sustitución inmediata de la pena, ...generaría un sentimiento de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que en el caso de que acordar la expulsión del penado de forma automática, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva) '.

La pretensión recurrente, de sustituir desde el inicio del cumplimiento, la prisión por la expulsión de la acusada con devolución a su país de origen, además de contravenir la previsión de la norma, proyectaría sobre los responsables un mensaje de impunidad incentivador a ulteriores conductas socialmente peligrosas de contención personal solo asegurada mediante el efectivo cumplimiento de la pena en España, en las condiciones y tiempos de conversión en su expulsión ya definidas en la sentencia de la Audiencia.

También se desestima el motivo

TERCERO .- Recurso de la acusada Amanda Tampoco los motivos que invoca la defensa de esta acusada pueden hallar la acogida buscada. Así: 1.- Sobre la denunciada ' vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ' y del ' error en la valoración de las pruebas '.

Se sostiene en el recurso que las pruebas llevadas al juicio no permiten atribuir a la acusada Amanda ningún tipo de dominio o conocimiento sobre la naturaleza y porte de la droga incautada. No podría afirmarse, por tanto y según la tesis recurrente, el concierto que se le atribuye por la Audiencia con la otra acusada para efectuar el ingreso en España de la partida de droga reseñada en el relato de hechos de la sentencia recurrida.

Argumenta la defensa de la acusada Sra. Amanda que no puede afirmarse que hubiese sido interceptada por agentes de la Guardia Civil junto con la otra acusada, puesto que ella ya había superado los controles de aduaneros de acceso en España, y que fue al regresar a interesarse por su compañera cuando se desencadenó el protocolo de apertura de la maleta que portaba. Niega el concierto con la otra acusada para introducir la droga en España, pues en la declaración de la Sra. Agustina se excluye a la acusada Amanda de cualquier relación con la sustancia estupefaciente, al tiempo que explica su breve estancia en el extranjero y el regreso a España a propuesta de la acusada Agustina no tenía otro propósito que pasar las Navidades en Barcelona. Finalmente, asigna el intercambio de las maletas respectivas, en el momento de su detención, a un error en el momento de la facturación en el aeropuerto de Amsterdam, que no repararon en enmendar por la sencilla razón de carecer de motivos para pensar que en su interior se pudieren contener las sustancias intervenidas. Se dedica el recurso, después, a discrepar de las evidencias tomadas por la Audiencia para afirmar la plena conciencia que asigna a la acusada del porte de droga y su propósito de introducirla en el mercado ilícito en que habrían obtenido un lucro cuantificado aproximativamente en casi noventa mil euros.

Lógicamente, está legitimada la defensa de la acusada para combatir la decisión de condena desde el cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por el tribunal de la instancia, y también para reiterar su pretensión absolutoria sobre la tesis de la insuficiencia de los medios probatorios puestos por la acusación a disposición del tribunal de conocimiento en el acto plenario del juicio oral. También lo está, naturalmente, para atacar la concreta extensión de la pena de prisión impuesta en la instancia, e incluso la aplicación del derecho realizada al disponer el cumplimiento en España de la pena de prisión y su única sustitución por la expulsión una vez alcanzada la clasificación en tercer grado u obtenida la libertad condicional.

Sin embargo, cuando se despliegan en la segunda instancia este tipo de motivos de impugnación, se coloca al tribunal de segundo grado en la obligación de tener que entrar a examinar no solo la existencia, legalidad y regularidad formal de la prueba utilizada en la instancia para construir el relato fáctico que da soporte a la decisión de condena, sino también a verificar el alcance incriminatorio de tales elementos probatorios, así como la racionalidad y la suficiencia de tales elementos de incriminación para desactivar la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado.

Así se contempla en el nuevo modelo de apelación introducido en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, también contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, al contenerse en el art. 846ter.3 de la LECrim . una remisión explícita sobre las posibilidades, formalidades y motivaciones impugnativas, a las abiertas ya en la legalidad precedente -en el artículo 790.2 de la LECrim .- para los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de los Juzgados Penales y para conocimiento por las Audiencias Provinciales, singularmente en aquellos casos, como el que se nos presenta ahora, de fallos condenatorios recurridos por la propia acusada.

No obstante, en la medida en que la invocación recurrente se construye sobre el derecho de la acusada a la presunción de inocencia, habremos de advertir al respecto de la plena vigencia de la doctrina constitucional elaborada en torno a la efectividad de este derecho, en el sentido de que ' sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ' (por todas, SSTC 8/2006, de 16 de enero FJ3 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 249/2000, de 30 de octubre , FJ3).' Pero también que esta misma doctrina considera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ' aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ3).

En cualquier caso, esta concreta alegación defensiva desplegada en el recurso nos obliga, como tribunal de revisión, a verificar que la condena de la instancia se ha dictado soportada en pruebas a las que se ha accedido de forma lícita, que hayan sido válidamente introducidas en el debate contradictorio del juicio, y que reúnen una fuerza incriminatorio suficiente para estimar acreditados (más allá de toda duda razonable) los hechos nucleares realizadores del delito objeto de acusación y la intervención de la acusada en su ejecución; y a verificar también que esas pruebas han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, cumplidamente explicitadas en la sentencia recurrida, para realización plena del derecho de la acusada a una resolución fundada en derecho que proscriba la indefensión y complete todas las garantías de un juicio justo y equitativo.

En la sentencia que se somete a nuestra revisión, el tribunal de la Audiencia razona que logró la plena convicción de la comisión concertada entre las dos acusadas de un delito contra la salud pública, en referencia a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño para la salud y en la modalidad comisiva de introducción en España y tenencia de drogas para el tráfico y venta a terceros, a partir, principalmente, de las declaraciones prestadas en el juicio oral (por tanto, con sometimiento a todas las exigencias formales del debate plenario y contradictorio) por los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM001 y NUM002 , así como también a partir del resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas (folios 212 a 215), que resultó ser MDMA (metilendioximetanfetamina) en cantidad neta total de 7.086 gramos.

De tales elementos, se extraen como conclusiones inobjetables el porte dentro de las dos maletas que llevaba consigo la acusada Amanda (una de las cuales había sido facturada a nombre de la acusada Agustina ) un total de 4.621 gramos en peso bruto de aquella sustancia, que descontadas las impurezas y el porcentaje de error de pesaje arroja unos valores de MDMA base de 2.278 (2.096+182) gramos. E, igualmente, en la tercera maleta, portada por la acusada Agustina pero facturada a nombre de la acusada Amanda , se descubrió el porte de una plancha con un total de 2.141 gramos de MDMA base (descontadas impurezas y márgenes de error) además de otros 189 gramos de MDMA base en estado líquido contenido dentro de una botella descubierta en el interior de la indicada maleta.

Los mismos argumentos defensivos desplegados en la alzada para neutralizar las evidencias objetivadas a través de las pruebas testificales y periciales reseñadas, fueron esgrimidos en el juicio y encontraron en la sentencia de la Audiencia oportuna respuesta negativa para idénticas pretensiones exculpatorias a las que ahora se reproducen. Ello fue así por cuanto que ninguna relevancia decisiva se confirió en la primera instancia al hecho de que la acusada Amanda hubiere superado ya la línea policial en el instante en que resulta retenida la otra acusada, pues se tuvo en cuenta que Agustina era portadora de una maleta que había sido facturada a nombre precisamente de su acompañante Amanda ; como tampoco se sigue la eficacia pretendida a la tesis del error en la facturación aeroportuaria, al que se atribuye el hecho de que las maletas de las dos acusadas hubieren sido facturadas con titularidades cruzadas; ni tampoco al hecho de que en el juicio la acusada Agustina haya buscado exonerar a Amanda de cualquier responsabilidad respecto de la droga intervenida, pues no solo el desconocimiento del porte que se esgrime resulta incompatible con las reacciones mantenidas por ambas en los momentos inmediatos al descubrimiento de la sustancia, sino porque la experiencia enseña que, en estos escenarios de corresponsabilidad en actividades relacionadas con el tráfico de drogas, los intentos de exoneración individual sistemáticamente se dirigen a liberar toda responsabilidad a quien de facto la tiene mayor.

La Audiencia razona al respecto de esta negativa por parte de la acusada Amanda respecto del conocimiento de la sustancia transportada, que: '...Ciertamente se suma la propia Amanda , como difícilmente podría ser de otra forma, a la exculpación que aduce Agustina señalando que, en efecto, el viaje a Amsterdam lo consideraba como de ocio .... Persiste, eso sí, sin ofrecer una versión razonable al hecho ya referido en fase de instrucción judicial (folios 136 y ss.) de haber sido ella quien, respecto de una maleta, dice no haber notado un exceso de peso al vacío y, lo que no es menos relevante, proceder ella misma a la colocación de su equipaje y objetos personales sin que en esta tarea que puede ser rauda, si se realiza con destreza, pero en todo caso más minuciosa hubiese advertido ninguna anomalía cuando es inevitable el contacto físico con el objeto.

Altamente revelador es cuanto se produce en el instante de la detención y examen del contenido de las maletas. Los testigos funcionarios policiales, ambos comparecidos al plenario como testigos, que llevan a cabo esa actuación refieren en la extrañeza del intercambio de aquellas, puesto que siquiera las acusadas niegan que Agustina portaba una, la de color lila, facturada a nombre Amanda mientras que uno de las dos que llevaba ésta constaba como facturada a nombre de aquella primera, concretamente la de color gris. De este intercambio, al igual que refieren los testigos comparecidos no haber recibido explicación coherente alguna, tampoco ofrecen razón convincente en juicio, máxime cuando lo que contenían indudablemente además eran ropas y efectos personales de cada una, no mezclados'.

Finalmente, tampoco la Audiencia confiere efecto alguno a la tesis defensiva de que la acusada Souza ya hubiese superado todos los controles aeroportuarios en el momento en que es retenida Agustina . Sobre las razones ofrecidas para desactivar esta versión de lo sucedido, se razona en la sentencia recurrida que ' Destacan los testigos, singularmente el GC NUM002 , que es la propia Agustina quien, al ser interceptada, refiere que la maleta es de Amanda (a quien señala allí mismo), la distancia de ésta es mínima según explican y no cabe en modo alguno obviar que la maleta que transportaba aquella primera contenía cantidad de droga paralela a las que la otra acusada portaba repartida en dos maletas. La permanencia allí con escasas posibilidades de huida con éxito (por la proximidad entre ambas que refieren los testigos), lejos de ser reflejo de la pretendida inocencia o desconocimiento no puede sino entenderse de cierto grado de control del éxito, ya abocado al fracaso, de la operación pues difícilmente puede negarse que confiar el traslado de la maleta a una persona ajena a la trama de tráfico no deja de comportar un grado de riesgo en lo referente al control de un porte de tanto valor en el mercado clandestino.' Por tanto, no solo se hizo prueba de cargo con contenido y efectos inequívocamente incriminatorios para las dos acusadas sobre la detentación e introducción en España de la partida de MDMA ya descrita, sino que la afirmación sobre la que se sustentan las condenas respectivas, de existencia de un concierto previo entre ambas para lograr el ingreso en España de la droga y su ulterior distribución para el consumo por terceros, se infiere sin esfuerzo de las evidencias dejadas en el juicio por los agentes de Guardia Civil que detectaron la droga, la incautaron y la trajeron a disposición del proceso para su estudio y análisis químico. De sus declaraciones del juicio y de las evidencias fotográficas de los hallazgos (folios 19 a 33) se puede atribuir sin reserva alguna el dominio pleno y conocimiento cabal de la sustancia transportada a ambas acusadas, pues en sus respectivas maletas se había camuflado la droga, intercalada con sus ropas y enseres personales, en disposición que neutraliza cualquier pretexto que artificialmente se pueda elaborar con el propósito de negar lo evidente.

En definitiva, el juicio de culpabilidad que culmina la Audiencia respecto de ambas acusadas se logra a partir de unos elementos indiciarios plurales y unívocos, y de un análisis inferencial que responde a patrones racionales, indicado por máximas de experiencia proyectadas sobre este tipo de situaciones, y adecuado a las reglas de la lógica y frecuencia estadística con que la introducción de droga en España en las cantidades y valor económico de la porteada por las acusadas es conocida y controlada por quienes efectúan la importación.

Por tanto, la Audiencia contó para su decisión con prueba de cargo plural y contenido unívocamente incriminatorio, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que nos impondrá ahora el mantenimiento de lo sentenciado allí, con decaimiento de este primer motivo de recurso de la acusada Amanda .

2.- Tanto el segundo como el tercero de los motivos del recurso que esgrime la acusada Amanda (buscando la rebaja de la pena de prisión y la sustitución desde un inicio de la prisión por su expulsión de España) coinciden plenamente con idénticas invocaciones ya efectuadas y respondidas al tratar el recurso de la acusada Agustina , de forma que en lo referido a la acusada Amanda no podrán seguir suerte distinta a la negativa ya razonada en el fundamento precedente.

Se desestiman, por tanto, estos dos motivos de recurso.



TERCERO. - Las costas de la alzada se declararán de oficio, a no encontrar motivos para su imposición a las recurrentes.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal de las acusadas Da. Agustina y Da. Amanda , contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava ) en su Procedimiento Abreviado núm. 58/2017, seguido contra las dos acusadas dichas por un delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMAR en toda su dimensión la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a/ de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.