Sentencia Penal Nº 47/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 64/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de Apelación Nº 64/2018
Procedimiento Abreviado Nº 31/2017
Audiencia Provincial de Alicante
Sección décima de Alicante
Procedimiento Abreviado Nº 3982/2015
Juzgado de Instrucción Nº 4 de Alicante
SENTENCIA Nº 47/2018
Iltmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Juan Climent Barberá
Dª Carmen Llombart Pérez
En la Ciudad de Valencia, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 32/2018, de fecha5 de febrero de 2018, dictada por la Sección décima de la Audiencia Provincial
de Alicante , en el procedimiento abreviado Nº 31/2017, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante
el Juzgado de Instrucción Nº de 4 de Alicante con el número 3982/2015, por delito de apropiación indebida.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Epifanio representado por el Procurador de los
Tribunales Jesús Zaragoza Gómez y dirigido por la Letrada Cristina López Alarcón; como apelado el Ministerio
Fiscal y Roque representado por el Procurador de los Tribunales Cristina Escribano Sánchez y defendido por
el letrado Javier López Bassets y ha sido Ponente el Iltma. Sra. Dña. Carmen Llombart Pérez, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: El acusado es Epifanio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, abogado de profesión, propietario, disponiendo de al menos el 96% de las participaciones sociales, de la mercantil Altervia Costablanca SL, dedicada a la intermediación, asesoramiento y gestión inmobiliaria, de la que era administrador único y único legal representante con firma autorizada en las cuentas bancarias.

A mediados de febrero de 2015 Roque , con domicilio en Madrid, contactó con el hoy acusado, Epifanio , para el asesoramiento y gestión en la compraventa de un vivienda en la CALLE000 de esta ciudad de Alicante, razón por la cual, y tras recibir un correo electrónico del acusado detallándole la minuta de gastos y honorarios para que efectuara la oportuna provisión de fondos, en fecha 26 de febrero de 2015, D. Roque realizó una transferencia bancaria a la cuenta de la citada mercantil Altervía Costablanca SL por importe de 14.652,50 euros, que debía ser destinado al pago de los gastos de notaría, impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y oportuna inscripción en el Registro de la Propiedad. La compraventa y escritura se llevó a efecto el día 27 de febrero de 2015 ante la fe del notario de Alicante D.

Jorge López Navarro con número 357 de su Protocolo.

El acusado únicamente abonó el pago de los gastos notariales por importe de 868,89 euros, sin efectuar ningún otro trámite, aplicando a usos propios el resto de la cantidad recibida.

El acusado ha renunciado a sus honorarios profesionales, y con fecha 26 de abril de 2016 ha efectuado una transferencia al perjudicado por importe de 1152,50 euros.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Epifanio como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la abogacía y asesoramiento legal durante el tiempo de la condena , así como al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil el condenado Epifanio deberá indemnizar a Roque en la cantidad de doce mil seiscientos treinta y un euros, con once céntimos (12.631,11€), con los intereses legales correspondientes, más aquella cantidad que en ejecución de sentencia se pueda acreditar como consecuencia de recargos, sanciones, intereses de demora por el pago atrasado del impuesto de actos jurídicos documentados.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado Epifanio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. El Ministerio fiscal se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. La acusación particular se opuso al recurso de apelación. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los motivos de recurso de apelación interpuestos por la representación de Epifanio contra la sentencia dictada en la que se le condena por delito de apropiación se concretaron en: 1.- Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia así como del principio in dubio pro reo, todo ello por entender que no existe prueba de cargo con entidad suficiente que desvirtué dicho derecho fundamental ya que la única es el testimonio de la presunta víctima y el testigo siendo contradictorias entre sí y con las declaraciones del acusado. No se ha tenido en cuenta que en todo momento el acusado ha tenido intención de devolver el dinero y no ha negado que la cantidad recibida para la realización del encargo se ingresó en una cuenta de la mercantil Alterivia Costablanca S.L. , tampoco que en la declaración prestada el 5/4/2016 en el juzgado de instrucción reconoce que no pago porque tuvo problemas de tesorería , que la asesoría empezó a ir mal, se perdieron clientes y se cerró , por lo que no ha tenido intención de hacer suya la cantidad reclamada pues reconoce que es una deuda que tiene que devolver y cuyo abono fue imposible por esos problemas de tesorería . Que no actuaba como letrado sino como asesor y no procede la pena de inhabilitación para el ejercicio de la Abogacía, por todo ello solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables

SEGUNDO.- Que conviene realizar las siguientes consideraciones previas sobre el principio de inmediación en la valoración de las pruebas personales practicadas en la instancia, en definitiva el error en la valoración de la prueba, la infracción del principio de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'.

A.- En cuanto a la valoración de la prueba practicada, declaraciones de los testigos conviene recordar acerca del error en la valoración de la prueba, la Sentencia del Tribunal Supremo número 262/2017, de 7 de abril (Recurso 1785/2016 - ROJ STS 1564/2017 ), que resume la doctrina mantenida de forma constante y reiterada respecto de la valoración de la prueba en punto a la infracción de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la presunción de inocencia, señala que es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española , lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. En definitiva el objeto del control de la prueba practicada no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia, sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida a partir del resultado de las pruebas que presenció; no se trata por tanto que el recurrente sostenga, sugiera o proponga otra valoración distinta a la producida que se acomode mejor a su interés, sino que se habrá de argumentar que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es irracional o carente de lógica.

En consecuencia, en esta segunda instancia partiendo del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, sin perjuicio del visionado de la grabación de la vista del Juicio Oral, se ha de examinar si la valoración contenida en la sentencia objeto de recurso es homologable por su misma lógica y razonabilidad, y ello - tal como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo2 54/2017 de 6 de abril - implica un triple examen: el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a los principios de contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; el ' juicio sobre la suficiencia ', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el ' juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, se trata de valorar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Se trata de controlar el razonamiento con el que Tribunal de instancia justifica su decisión, de forma que verificada la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones, no cabe sustituir su valoración, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la inmediación de que dispuso.

B.- En efecto es cierto que durante algún tiempo la jurisprudencia ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy día, la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 677/2006 de 27.6 , 548/2005 de 12.5 , 1061/2004 de 28.9 , 836/2004 de 5.7 , 479/2003 de 31.3 , 2295/2001 de 4.12 , 1125/2001 de 12.7 ).

En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Es decir, que la significación del principio ' in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio ' in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ).'

TERCERO.- Del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas, resolución recurrida y alegaciones del recurso de apelación, de impugnación al mismo se pueden establecer las siguientes consideraciones: A.- En este caso, en cuanto a la valoración realizada en la sentencia de la prueba practicada no puede considerarse que la misma haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto - como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

Es el recurrente-condenado quien reconoce los hechos en su primera declaración en el juzgado de instrucción al folio 68 de las actuaciones donde manifiesta a las preguntas que se le formularon 'que recibió el encargo y por trasferencia la cantidad descrita en la denuncia. Que no destino la cantidad recibida al encargo que había recibido. Que solo pago los gastos de notaría pero que fue debido a problemas en la asesoría de tipo económico. Que los gastos de notaría ascendieron a 868,89e y que renuncia a cobrar los gastos de asesoría'.

El día del juicio oral reitero las manifestaciones alegando que las cantidades se ingresaron en la cuenta de la asesoría pero no cumplió por problemas de tesorería, que el encargo fue en febrero de 2015 y hasta ahora no ha devuelto la totalidad de la cantidad; el testigo Luis Enrique que fue quien puso en contacto a denunciante y denunciado por su condición de letrado 'ratifica el encargo, que fue de forma similar al que hizo en el caso de su hermana y su excuñado, pidiendo provisión de fondos pero sabe que ni la escritura ni impuestos se liquidaron sin que sepa las causas.' El día del juicio oral, reiterando las manifestaciones prestadas, relató que el acusado le decía que estaba en trámites pero que sabe que no cumplió y no devolvió el dinero. Que se lo recomendó porque la operación inmobiliaria era compleja y porque necesitaba el querellante asesoramiento jurídico.

En consecuencia el Tribunal conto con prueba directa, el reconocimiento de los hechos por el condenado, los testigos y la prueba documental que respaldan los hechos declarados probados, todo lo cual constituye base suficiente para entender que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y considerar que la calificación jurídica realizada es correcta y que los hechos exceden, con mucho, de lo que es un simple incumplimiento contractual y traspasan la barrera del delito, teniendo en consideración su condición de letrado para que recibiera el encargo siendo el acusado el titular y administrador único de la mercantil. Y ello porque considera incuestionable que se produce una entrega de dinero como provisión de fondos destinada a fin determinado sin que cumpliese el encargo y sin devolver el dinero sino todo lo contrario quedándose con el bajo la alegación exculpatoria de dificultades económicas, se trataba de un compra de una vivienda en la que necesitaba que hiciese además de la gestión el asesoramiento necesario. Es aquí, dice la Audiencia, donde se aprecian los elementos del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción de fondos del art. 252 del CP . Así lo ha entendido la jurisprudencia del TS. en las SSTS 90/2014, 4 de febrero y 677/2013, 18 de julio -con referencia expresa a las SSTS 547/2010, 2 de junio ; 47/2009, 27 de enero ; 625/2009, 16 de junio ; y 732/2009, 7 de julio -, que '... en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. (...) En el segundo supuesto (...) la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'. Centrándonos en el segundo de los supuestos, que es el que motiva nuestra atención, razona esta Sala que '... dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo.

La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido' .

En este sentido y por todo ello procede desestimar el motivo de impugnación.

B.- Se impugna la imposición de la pena de inhabilitación especial para la profesión de abogado. La sentencia la impone al amparo de lo dispuesto en el art 56 DEL C.P . 3. º inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código ...- Respecto a ello caben realizar las siguientes consideraciones respaldando el criterio mantenido por los Magistrados de la Audiencia en la sentencia impugnada. La imposición de esta clase de penas es una consecuencia necesaria de la imposición de la pena principal, por aplicación del principio de legalidad, a la que van unidas en la medida y forma que se precisa en los arts. 55 y 56 del CP . Conforme al artículo 56, los Jueces o Tribunales tiene la obligación de imponerlas, aunque se le reconozca la posibilidad de elegir entre las que se mencionan, lo que deberán hacer atendiendo a la gravedad del delito, como señala el Tribunal Supremo, en sentencias de 27 de noviembre de 2006 y 10 de julio de 2000 . ' La configuración legal de estas penas las hace inherentes a la pena de prisión impuesta al condenado, como una consecuencia necesaria de la misma, de manera que en cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la que mejor se adecué a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal. Por eso el hecho cometido, tenga, como aquí ocurre, relación directa con el empleo o cargo público, la profesión , oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la accesoria pertinente es la inhabilitación especial relativa al cargo, profesión , etc., que ha sido utilizado por el autor del delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasión de cometerlo ( sentencia de 20 de marzo de 2003 )'.

En el Fundamento de Derecho Quinto (que a ellos reenviamos), consta la justificación, la motivación y los porqués de la pena accesoria impuesta en el caso concreto de Autos, y de manera detallada. Es decir como hizo uso no solo del correo corporativo sino de su condición de letrado, se le encargo y se le recomendó por su profesión ,y su conducta es reiterada en otras ocasiones, en consecuencia se aprecia un aprovechamiento por parte del acusado de su profesión de abogado para dar más confianza y credibilidad a su actuación de intermediación con lo cual se está estableciendo de forma expresa, de un lado, la justificación de la concreción de la inhabilitación a determinadas profesiones, es decir, aquellas que fueron aprovechadas para la comisión del delito, como exige el artículo 45 del Código Penal . Y, de otro lado, la relación entre la profesión y la comisión del delito, tal como requiere el artículo 56 del Código Penal . Procediendo a desestimar este motivo de recurso.



CUARTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuestos por la representación de Epifanio contra la sentencia número 32/2018 de fecha 5/02/18 dictada en el procedimiento abreviado 31/2017 por la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante , dimanante del procedimiento abreviado 3982/2015 del Juzgado de instrucción núm. 4 de Alicante .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.