Sentencia Penal Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 7/2019 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/005515
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2016/0005515
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 7/2019- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 28/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia -
Zigor-arloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Blas
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE
Apelado/a / Apelatua: Ceferino
Abogado/a / Abokatua: ANGEL SAEZ DE ASTEASU LOPEZ DE ALDA
Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ
Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
Dª. Ana Jesús Zulueta Alvarez y D.Raul Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 20 de febrero de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA N.º 47/2019
En el recurso de apelación penal: Rollo de Sala nº 7/19, Autos de Procedimiento Abreviado nº 28/18,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por delito de estafa y apropiación
indebida promovido por D. Blas , dirigido por el letrado D. Francisco Javier Martínez de San Vicente y
representado por la procuradora Dª. María Boulandier, frente a la sentencia nº 77/18 dictada el día 4/05/18,
con la intervención del Ministerio Fiscal. Esponente el Ilmo. Sr.Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables, a la mercantil K2 ESTUDIO S.L., del delito de estafa por el que venía acusada, condenándola como responsable civil subsidiaria al pago a Ceferino de la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 €) más los intereses legales.

Que debo condenar y condeno a Blas , como autor de un DELITO de ESTAFA, ya tipificado, a la pena de OCHO MESES de PRISIÓN,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago a Ceferino de la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 €) más los intereses legales, imponiéndole la mitad de las costas del procedimiento, declarando la otra mitad de oficio.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación por la representación procesal de D. Blas alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes.

Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 12/12/2018, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido, el Ministerio Fiscal presentó informe en fecha 21/12/2018 con el resultado que consta en las actuaciones y presentando escrito impugnando el recurso interpuesto, el procurador sr. Sebastian Izquierdo en nombre y representación de D. Ceferino , elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 17/1/19, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia de fecha 5/2/19 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida
PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal ha condenado al recurrente como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 Código Penal , porque ha estimado básicamente que en el momento en que se formalizó el contrato consistente en una reforma de la cocina de la vivienda del Sr.

Ceferino , el acusado, que habría participado en dicho negocio jurídico, inicialmente o de manera coetánea a su formalización, no habría tenido ninguna voluntad de cumplir su obligación, fundamentalmente porque no podría llevarla a cabo al ser insolvente la sociedad que administraba.

En definitiva, ha sido condenado por haber desarrollado una conducta engañosa, calificable de 'bastante', que habría provocado un error en la persona del Sr. Ceferino , el cual habría realizado un desplazamiento patrimonial o pago de dinero, en su perjuicio.

A partir de las alegaciones que sostienen el recurso, podríamos deducir más bien implícitamente que el recurrente, en línea con lo que suele ser habitual en estos supuestos, sostiene que se habría producido un incumplimiento contractual por parte del encausado, y éste, en todo caso, no habría llevado a cabo un acto de engaño idóneo que indujera a un error a aquél a la hora de que ésta contratara.

La cuestión nuclear que ha debido dilucidar la Magistrada del Juzgado ha sido si el encausado, antes de contratar o de manera simultánea a la contratación, tuvo una voluntad de llevar a cabo la prestación debida, pero, por causas sobrevenidas, no ejecutó, o si, por el contrario, en ningún momento tuvo dicha voluntad de ejecutarla.

Y es que en realidad, frente a cierta jurisprudencia que expone el recurrente (salvo al final del recurso), la doctrina legal más precisa para este caso es la que el TS, Sala 2ª, ha establecido para los denominados negocios jurídicos criminalizados.

En efecto, la sentencia del TSSala 2ª,de26-6-2009,nº 695/2009,rec. 2523/2008 sienta que 'Hemos dicho en sentencias, como la núm. 57/2005, de 26 de enero , que ' consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento; engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él, y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y, que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos , y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 )¿ En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2- 2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ).

Sentado lo anterior, centrado el tema de debate en ambas instancias, el recurso de apelación, al final de la denominada alegación previa, expone una serie de consideraciones, pero la discusión no es sino 'los hechos imputados (más bien objeto de condena ya en esta fase) nos pueden parecer moral o éticamente reprochables¿o son susceptibles de¿ reproche penal', sino que el tema esencial es si el acusado participó en la conducta que constituye tal tipo penal o simplemente existió un incumplimiento contractual, sin que un Tribunal penal pueda pronunciarse sobre cuestiones morales o éticas.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se aduce que algunos hechos relevantes no se habrían tenido en cuenta.

En realidad, con el respeto debido al letrado de la defensa, teniendo en cuenta la conducta por la que ha sido condenado, conforme a la jurisprudencia que hemos recogido en el anterior fundamento de derecho, las circunstancias expresadas en los apartados 1 (estudios y funciones en la empresa); 2 (no celebración de juntas); 3 (quién realizaba las funciones de gerencia y económicas), no tienen ninguna relevancia para la valoración jurídico penal del hecho juzgado, y solamente de manera remota tendría alguna trascendencia el referente el dato reflejado en el punto 4, esto es, si el recurrente solo se encargaba de ejecutar los trabajos, cuando así se lo diría el otro socio, pero sin que el recurrente participara en aquella infracción penal.

Según el resultado fáctico que recoge la sentencia apelada, que en el aspecto nuclear no se combate, al menos de manera eficaz, aquella refleja diversas acciones, y complementamos ciertas omisiones, que, en la mejor de las hipótesis para el recurrente, le hacen coautor o cooperador necesario del delito por el que ha sido condenado.

En este caso, a diferencia del que analizó y enjuició este Tribunal en la sentencia 18/2019, de 25 de enero de 2019 , en la que ya se expresaba la clara divergencia con este supuesto (fundamento de derecho segundo), y, por tanto, frente a lo que se ha pretendido indebidamente no se puede tener como hecho similar o semejante, la sentencia apelada del Juzgado que examinamos refleja unos actos del acusado-condenado, y añadimos unas omisiones que permiten establecer su responsabilidad, al menos reiteramos, como autor o cooperador necesario, lo que a efectos penales, en este caso sería lo mismo.

A este respecto, mediante la sentencia del TS, Sala 2ª, número 405/16, de 17 de mayo , podemos recordar que ' en cuanto a la concreta participación¿, hemos dicho enSSTS. 776/2011 de 20.7 , 927/2013 de 11.12 , 158/2014 de 12.3 , 23/2015 de 4.2 , 114/2015 de 12.3 , 413/2015 de 30.6 , 487/2015 de 20.7 , 519/2015 de 23.9 , la diferencia entre lacoautoríay la cooperación o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautorquien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS. 590/2004 de 6.5 ); y se concreta que 'existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS.

1159/2004 de 28.10 , 891/2006 de 22.9 )'.

A esta jurisprudencia se le podría añadir aquella que permite que el engaño se puede producir mediante conductas omisivas de ocultamiento o no manifestación de la verdad, cuando la persona está obligada a manifestarla, por su posición en el negocio o en la situación generada.

Como indica la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, que admite la estafa por omisión, existen muchos supuestos en los que la ocultación de datos significativos integra el engaño típico, en cuanto que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial, pudiendo producirse el engaño cuando alguien jurídicamente obligado a ello no impide el surgimiento del error en el sujeto pasivo ( STS 22-11-1985 ; 661/95, de 18 de mayo y 1036/2003, de 2 de septiembre ).

Finalmente, como indica la sentencia del TS, Sala 2ª,S31-3-2006,nº 372/2006,rec. 2327/2004 ' ¿ suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela que existió un engaño previo consistente en que en ningún momento hubo intención de cumplir con las obligaciones contraídas . Cuando alguien simula un propósito serio de contratar que en realidad no existe, esto por sí mismo integra el engaño propio de la estafa, propósito que, desde luego, queda oculto en el ánimo del sujeto, pero que se manifiesta después cuando, como ocurrió en el caso de autos, el comportamiento posterior así lo indica. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta misma Sala (Ss. de 26.4, 11.7 y 3.11, todas de 1988, entre otras muchas).' Con tal base jurídica jurisprudencial, en el relato de hechos probados se expresa que el Sr. Blas conoce el encargo de reforma de la cocina que hace el Sr. Ceferino a la sociedad K2 Estudios S.L (y no vamos a citar ni mucho menos valorar acciones de personas que no se han enjuiciado, lo que es un error de la resolución impugnada); interviene en el negocio de la contratación (hecho probado segundo párrafo); el acusado no tenía voluntad o intención de 'atender el pedido', pues es consciente de la falta de solvencia de la citada sociedad, con la cual el acusado está estrechamente vinculado, puesto que es socio y además es administrador solidario de esta entidad mercantil en el momento en que se formaliza la contratación (hecho probado segundo párrafos 4 y 5).

En el fundamento de derecho primero, en consonancia con tal 'factum', se recoge una motivación que apuntala que el acusado sí participó en el momento de formalización de ese contrato de reforma de la cocina, sobre la base de la declaración del Sr. Ceferino , expresando que 'el día que (éste) fue a aceptar el presupuesto, el acusado se encontraba montando el escaparate', se acerca a aquél, y se entabla entre ellos una relación o comunicación en la que es obvio se trata la reforma de la cocina.

Por ello, el acusado tuvo conocimiento de la contratación, aunque eventualmente el núcleo de ésta lo llevara otra persona.

Finalmente, la sentencia refiere que más tarde el acusado le expuso al acusado que 'le iban a hacer el trabajo y que el material llegaría', lo que nunca ha ocurrido, y nunca ha respondido a los requerimientos del contratante-perjudicado.

En conclusión, en esos pasajes, sucintamente reflejados, de la sentencia, se describen comportamientos por parte del acusado (interrelación-negociación con el perjudicado en el momento de la contratación), y, además, en cierta manera omisiones por parte de una persona el acusado, que, es de destacar, era socio y administrador del ente que contrataba, y todas aquellas pudieron determinar un engaño bastante, provocador de un error y un desplazamiento patrimonial, aunque, insistamos, eventualmente otra u otras personas hayan participado en el hecho delictivo enjuiciado.

A este respecto, sí es preciso recalcar que el acusado por tener tales posiciones en la sociedad contratante, en especial la de administrador, sí que estaba obligado jurídicamente a advertir o comunicar al contratante la (mala) situación económica por la que pasaba la sociedad, que, repetimos, el acusado conocía.

Sentado lo anterior, a pesar de lo que se expone en la parte final de este primer motivo sobre la situación económica de la sociedad y su crisis, la argumentación no nos persuade del error del Juzgado, máxime si tenemos en cuenta que esta Sala, cuando a través de un recurso de apelación supervisa o fiscaliza una labor jurisdiccional del Juzgado, más bien ha de convalidar o no una determinada valoración probatoria y, por tanto, una fijación de unos hechos, y no nos compete hacer una nueva ponderación de aquélla.

Por ello, puede ser confirmada la hipótesis incriminatoria que acoge la sentencia, cuando en definitiva viene a mantener que el acusado participó en la creación de ese engaño típico, por acción, interviniendo y dando una apariencia de normalidad (montaba el escaparate y habla con el denunciante como si nada pasara sobre el negocio), y por omisión, no expresando la mala situación de la empresa, en una situación en la que razonablemente se podía concluir que aquél conocía que, cuando se trabó el negocio jurídico (contrato de arrendamiento de obra), como administrador de aquella sociedad contratante, no podría llevarse a cabo la prestación debida, precisamente por la situación de insolvencia en la que se hallaba la sociedad, de la que, reiteramos, el acusado era socio y administrador (que no cobraba salario durante varios meses).

En el alegato o motivo segundo titulado sobre 'la situación del concurso de la mercantil y su calificación', en gran medida, y con ese respeto debido, se ofrece una exposición exculpatoria que, conforme a la argumentación reflejada en este fundamento y en el anterior no tiene ninguna relevancia, en orden a excluir la comisión del delito contra el patrimonio por parte del acusado.

En línea de principio, con carácter general, podríamos asumir tal discurso que se esgrime sobre la forma de trabajar de una empresa o sociedad y relativo al concurso de la sociedad que se desarrolla en las páginas 8 a 11 del recurso.

Ahora bien, esa tesis no sirve para analizar y determinar la conducta penalmente relevante del acusado que enjuiciamos en relación al Sr. Ceferino , en los términos expuestos en los dos fundamentos de derecho.

La motivación fáctica y jurídica que plasma la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, que se recoge en el mismo motivo (páginas 12-15), no impide que el Juzgado de lo Penal haya podido inferir más allá de toda duda razonable que el acusado, al menos como coautor o cooperador necesario y mediante un comportamiento activo y omisivo contribuyera al error-desplazamiento patrimonial, conociendo que no podría cumplirse la obligación convenida cuando se pactó el contrato.



TERCERO.- Precisamente en la alegación segunda se refleja un motivo de impugnación de la sentencia que tiene su fundamento en una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Partiendo de toda esa jurisprudencia que cita el recurrente en este motivo (páginas 16-18), no podemos asumir su petición de inclusión en el relato de hechos de ciertas circunstancias que no habrían sido tenidos en cuenta y que supuestamente determinarían una 'solución jurídica diferente', cuando lo que se pretende es una absolución, que esta Sala no acepta, sobre el pilar de la motivación de la sentencia del Juzgado, complementada en esta resolución.

En definitiva, en este supuesto no se ha vulnerado aquel derecho fundamental contemplado en el art.

24.2 CE .



CUARTO.- En el motivo tercero se considera que la sentencia combatida ha infringido los artículos 248 y 249 CP , porque en la conducta del acusado no concurrirían los requisitos que permiten una condena penal con arreglo a tales preceptos.

En el fundamento de derecho primero hemos reflejado más precisamente cuál es la jurisprudencia aplicable a este supuesto.

Ya hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo, porqué consideramos que la Magistrada del Juzgado de lo Penal en este supuesto concreto ha podido estimar que concurren todos los presupuestos objetivos y subjetivos de esa conducta antijurídica, en particular con respecto a la conducta y omisión desplegadas por el acusado.

Como ocurre en muchas ocasiones, también en este supuesto esa ausencia de una verdadera voluntad de cumplimiento, que es el engaño bastante típico en este tipo de negocios, se ha constatado a través del comportamiento posterior, de la sociedad y en especial del propio acusado.

El engaño, esto es, la ausencia de tal voluntad de cumplimiento necesariamente se ha de inducir de ciertos comportamientos externos a través de la prueba de indicios, salvo en los casos más bien extraordinarios en que el encausado asume o acepta su concurrencia, y esto es lo que ha sucedido en este supuesto, y la sentencia apelada, frente a lo que se esgrime, expone los elementos indiciarios suficientes para considerar justificada la falta de voluntad.

Como hemos expuesto, son los actos posteriores a la dación de esas cantidades por parte del Sr.

Ceferino , más que suficientemente explicados en la sentencia y que esta Sala ha reforzado en nuestra resolución, los que nos llevan a confirmar la inferencia del Juzgado y, por tanto, a concluir que dicho órgano ha podido considerar probado más allá de toda duda razonable que antes de trabarse el negocio o de manera coetánea a tal concurrencia de consentimientos el Sr. Blas no tenía ninguna intención de reformar la cocina en la vivienda propiedad de aquél, porque no había una objetiva solvencia económica que permitiera realizarla.

Y a tal respecto no es suficiente la esperanza o confianza de que pudieran finalmente llevar a cabo la prestación.

Por otro lado, a diferencia de otros supuestos que nos muestra la práctica judicial y la experiencia, es cierto que no fue el encausado el que comenzó la conducta engañosa mediante el ofrecimiento de sus servicios, sino que más bien, como ocurre en otros, fue el Sr. Ceferino el que promovió el contacto también con el recurrente para llegar a un acuerdo contractual.

Probablemente, en estos casos, resulta más difícil descubrir esa inicial o coetánea falta de voluntad de incumplimiento contractual, pero no cabe descartar que la persona que tiene que realizar su prestación, a pesar de ser consciente de que no va a poder cumplir (por ejemplo en el supuesto típico de insolvencia) entabla unos contactos o relaciones que, generando la referida confianza en la otra persona, determinan un engaño que puede ser bastante, con el correlativo error y, en fin, un desplazamiento patrimonial a favor de aquél.

Nuevamente debemos insistir en que los datos recogidos por el administrador concursal en su informe y su calificación del concurso no son óbice para que con respecto a la conducta entablada con el Sr. Ceferino el Juzgado de lo penal haya podido establecer que hubo una estafa en los términos que hemos expuesto.

Toda esa doctrina de ciertas Audiencias que se refleja en este motivo (páginas 21-29), que a su vez se basa en la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, ha sido aplicada correctamente en este caso.

Por todo ello, debemos rechazar este motivo del recurso de apelación, y, habiéndose rehusado los anteriores, es de desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 CP , se imponen al acusado las costas del recurso de apelación, al haberse desestimado un recurso de apelación de una sentencia condenatoria en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Boulandier Frade, en nombre y representación de D. Blas , contra la sentencia número 367/18, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 28/18, el día 14 de noviembre de 2018, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación al apelante.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.