Sentencia Penal Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 44/2019 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37050100
N.I.G.: 28.005.00.1-2018/0010615
Apelación Juicio sobre delitos leves 44/2019
Origen :Juzgado de Instrucción nº 04 de DIRECCION001
Juicio sobre delitos leves 1206/2018
Apelante: D./Dña. Melisa y D./Dña. Milagrosa
Procurador D./Dña. CARLOS ALFONSO CASTRO SERRANO y Procurador D./Dña. LUIS JOSE
MATA DE LA TORRE
Letrado D./Dña. MARIA DE LA ROSA HERRERA y Letrado D./Dña. ALFONSO EUGENIO DE LA
SERNA CIRIZA
Apelado: DIRECCION000 . y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
Letrado D./Dña. ANA MATELLANO MARTIN
SENTENCIA N.º 47/19
MAGISTRADO:
CARLOS FRAILE COLOMA
En Madrid, a 2 1de enero de 2019.
Vistos los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Carlos A. Castro
Serrano, en nombre y representación de Melisa , y por el Procurador de los Tribunales D. Luis Mata de la
Torre, en nombre y representación de Milagrosa
, contra la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de
2018, por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de DIRECCION001 . Han sido partes en la sustanciación del recurso
la apelante citada y, como apelados, DIRECCION000 ., representada por el Procurador de los Tribunales D.
Francisco José Abajo Abril, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de DIRECCION001 , con fecha 8 de noviembre de 2018, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Declaro probado que en fecha no concretada, pero al menos desde el mes de julio de 2018, Milagrosa y su pareja sentimental, Melisa , accedieron al interior del inmueble desocupado sito en la CALLE000 n.º NUM000 , NUM001 , de DIRECCION001 , con la finalidad de instalarse, ocupando la vivienda y permaneciendo en su interior para usarla como propia hasta el día de la fecha, careciendo de título posesorio o autorización que le permitiera ocupar el reseñado inmueble, y sin conocimiento ni consentimiento de la entidad DIRECCION000 .

El propietario ha reclamado la recuperación inmediata de la posesión del inmueble y los denunciada han mostrado su intención de abandonarla en el mes de diciembre.

Milagrosa percibe una ayuda de unos 426 euros mensuales.

Melisa se dedica a la recogida de la chatarra de donde obtiene unos ingresos de 10-15 euros semanales, como mínimo'.

Y cuyo 'FALLO' dice: '1.- CONDENO a Milagrosa y a Melisa como autores criminalmente responsables cada uno de UN DELITO LEVE DE USURPACIÓN DE INMUEBLE a la pena de multa de TRES MESES, con una cuota diaria de DOS euros, para cada uno, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y A DESALOJAR la vivienda ocupada ilegalmente sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de DIRECCION001 , con expresa condena en costas, si las hubiere.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma NO ES FIRME y cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente.

2.- En tanto en cuanto la presente resolución judicial no es firme, ACUERDO LA MEDIDA CAUTELAR de DESALOJO de quienes ocupen el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de DIRECCION001 . Desalojo que habrá de realizarse de forma inmediata'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, interpusieron recursos de apelación: El Procurador de los Tribunales D. Carlos A. Castro Serrano, en nombre y representación de Melisa , que solicitó la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente y la condena en costas a la parte denunciante.

El Procurador de los Tribunales D. Luis Mata de la Torre, en nombre y representación de Milagrosa , que solicitó la revocación de la sentencia y la libre absolución de la recurrente.



TERCERO .- Admitidos a trámite los recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de DIRECCION000 ., y el Ministerio Fiscal presentaron escritos de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos en esta instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Melisa y Milagrosa se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instrucción n.º 4 de DIRECCION001 , en la que se condena a los recurrentes como autores de un delito leve de usurpación, previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal .

Alegaciones de la representación procesal de Melisa : El recurrente residía en el inmueble, con derecho de uso y disfrute, debido a la celebración de un contrato verbal por el cual se abonó la cantidad de 600 euros, por los cuales se le entregaron las llaves de la vivienda y procedieron a ocuparla. Él y su pareja sentimental actuaron de buena fe.

No se ha tenido en cuenta que el recurrente y su pareja se encontraban en negociaciones con la entidad DIRECCION000 ., habiéndose acordado, en fecha 23 de noviembre de 2018, que aquellos entregarían dicha vivienda el 31 de diciembre a la citada compañía y que esta les compensaría con una cantidad de dinero como ayuda para un alquiler social de una de las viviendas de dicha entidad.

La pena impuesta al recurrente le causa un gran perjuicio a mi mandante, ya que no podrá hacer frente al pago de la multa hasta que obtenga una estabilidad económica y laboral, de la cual carece, ya que no tiene trabajo ni ingreso alguno.

El recurrente interesa la práctica de prueba en segunda instancia, consistente en la aportación de conversaciones de 'WhatsApp' con la parte denunciante.

Alegaciones de la representación procesal de Milagrosa : Se interesa la absolución invocando los principios de intervención mínima, fragmentariedad, ultima ratio , proporcionalidad e insignificancia. Se trata en este caso de la usurpación de un inmueble vacío y sin ningún tipo de mantenimiento, propiedad de un fondo de inversión -seguramente antaño propiedad de un banco rescatado con el dinero de todos los españoles- propietario de infinidad de viviendas vacías, el cual no ha dudado en desahuciar a un sinfín de familias que, por una crisis devastadora provocada en parte por ellos, se han quedado en la calle. Estas entidades ceden ese honor a fondos de inversión denominados fondos buitres, desahuciando lotes de pisos sin ningún tipo escrúpulos.

La recurrente y su pareja ha sido objeto de ofertas por parte de la propietaria del inmueble para que lo abandonara. Fueron rechazadas porque realmente no tienen dónde ir. Además, actuaron de buena fe ya que les solicitaron un plazo para abandonar la vivienda a primeros de diciembre, denotando que no buscan dinero sino una vivienda digna. La única alternativa a ocupar esa vivienda era estar en la calle, con un hijo, sin trabajo y sin medios económicos. El elemento subjetivo del tipo penal del delito de usurpación, la intención de ocupar y permanecer en la vivienda ajena en contra de la voluntad de su dueño, no se aprecia, por lo que considera que, en atención a sus circunstancias de necesidad y el escaso tiempo de ocupación, no procede la pena impuesta. Por otro lado, como quedó claro en el plenario, ella y su familia no entraron en la vivienda por la fuerza, sino que esta les fue proporcionada por una tercera persona.



SEGUNDO .- Procede desestimar ambos recursos. La sentencia apelada condena a la recurrente como autores del delito leve de usurpación del art. 245.2 del Código Penal , al considerar probado que, al menos desde mes de julio de 2018, permanecen, usándolo como propio, en el inmueble sito en la CALLE000 n.º NUM000 , NUM001 , de DIRECCION001 , que ocuparon careciendo de título, sin conocimiento ni consentimiento de la entidad propietaria, DIRECCION000 .

Los hechos declarados probados tienen un claro encaje en la tipicidad del art. 245.2 del Código Penal .

Como señala la STS 800/2014, de 12 de noviembre , los delitos de usurpación, recogidos en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Como se argumenta en la sentencia apelada, los recurrentes reconocieron en el plenario que ocuparon la vivienda, sabiendo que carecían de contrato u otro título que les habilitara para hacerlo y permanecer en aquella. Afirman en sus escritos de impugnación que actuaron de buena fe, al haberles facilitado la entrada una persona a la que pagaron 600 euros. Sin embargo, no hay prueba alguna de tal hecho, ya que los recurrentes ni identifican a esa persona por el nombre u otros datos, ni acreditan el pago de la referida cantidad. Por otro lado, poco después de la entrada, tuvieron conocimiento de la voluntad contraria de la propiedad del inmueble a su permanencia en él, ya que la sociedad titular presentó la denuncia, aportando con ella el burofax dirigido en fecha 24 de julio de 2018 a los ocupantes y manifestándole su oposición a que permaneciesen en la vivienda, al tiempo que les requería para que la desalojasen. Asimismo, la interposición de la denuncia les fue notificada por el Juzgado de Instrucción, que les citó para el juicio. Pese a todo ello, los recurrentes permanecieron en el inmueble. Finalmente, alegan que estaban en negociaciones con la entidad propietaria para desalojar la vivienda y poder ocupar otra en régimen de alquiler social. La entidad propietaria admitió en el juicio que trató de alcanzar un acuerdo con los ocupantes y que les había ofrecido incluso una cantidad de dinero para que dejasen libre el inmueble. Es evidente que ello constituye una legítima actuación del titular, orientada a recuperar su propiedad, que no implica consentimiento alguno excluyente la conducta típica descrita en el segundo inciso del art. 245.2 del Código Penal . Por ello, y por la falta de concurrencia de ninguno de los supuestos contemplado en el art. 790.3, en relación con el art. 976.2, de la LECrim ., tampoco cabe practicar en esta segunda instancia la prueba propuesta por el recurrente.

Por todo ello, se ha acreditado una entrada de los recurrentes en el inmueble ajeno, con plena conciencia de que no contaban con la autorización de la titular, así como una larga permanencia en el inmueble a pesar de tener conocimiento de la irregularidad de la ocupación. Es decir, nos encontramos ante una ocupación que supone un riesgo relevante para la posesión del titular del inmueble afectado, con la consiguiente lesión de bien jurídico protegido, que excluye la posibilidad de aplicación del principio de intervención mínima, por lo que procede confirmar la condena impuesta a los recurrentes en la sentencia apelada.

Tal conclusión no resulta afectada por el estado de necesidad alegado implícitamente en los escritos de impugnación. Recuerda la STS 1221/2011, de 15 de noviembre , que el Tribunal Supremo, en innumerables sentencias (entre las que pueden citarse como muestra las de 924/2003, de 23-6 ; 359/2008, de 19-6 ; 468/2009, de 30-4 ; 1216/2009, de 3-12 ; 13/2010 de 21-1 ; 853/2010, de 15-10 ), que han estudiado el estado de necesidad como eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, señala que se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito. Se viene señalando que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, el Tribunal Supremo resalta las siguientes prevenciones: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, pero la estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última 'ratio' como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos.

En el presente caso, no concurren los mencionados requisitos, dado que, aun cuando en la sentencia se declara probado que los acusados perciben unos ingresos ciertamente escasos (una ayuda de 426 euros mensuales la acusada y entre 10 y 15 euros semanales el acusado), estos no han acreditado que, antes de llevar a cabo la ocupación ilegítima del inmueble, agotasen todas las posibilidades de obtener una vivienda por vías legales, incluyendo el recurso a los servicios sociales, lo excluye la posibilidad de aplicar la eximente, conforme a la jurisprudencia antes citada.



TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición de los recursos de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos A. Castro Serrano, en nombre y representación de Melisa , y por el Procurador de los Tribunales D. Luis Mata de la Torre, en nombre y representación de Milagrosa , contra la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de DIRECCION001 , confirmo íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.