Sentencia Penal Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1307/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0050340
Procedimiento Abreviado 1307/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1172/2016
SENTENCIA Nº 47/19
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. ª PILAR RASILLO LÓPEZ (Presidente)
D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
instruida con el número 1172/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid , por los
trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado
D. Pelayo , mayor de edad, nacido en Brasil el NUM000 de 1987, hijo de Rafael y de Paloma , con ordinal
de informática NUM001 , domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 . de Madrid, sin antecedentes
penales, habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. D. ª Victoria Iparraguirre
Negrete y dicho acusado representado por la Procuradora D. Cristina Gramage López y defendido por la
letrada D. ª Fabiola del Pilar Barrera Osorio.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368 del C.P , del que es responsable en concepto de autor el acusado, en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 y 20.2 CP , solicitando se imponga la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 532,50 € , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, comiso y destrucción de las sustancias incautadas ( art. 374 CP ) y pago de las costas procesales causadas. De conformidad con el art. 89 CP se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante siete años atendidos la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.



SEGUNDO .- La defensa del acusado en el acto de juicio oral, mostró su conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Por conformidad se declara probado que sobre la 1:45 horas del día 20 de marzo de 2016 el acusado D. Pelayo , natural de Brasil , con ordinal informático nº NUM001 , en situación ilegal en España según consta en el registro de extranjeros de la Dirección General de la Policía, mayor de edad, sin antecedentes penales, intentó entrar en la discoteca La Riviera situada en el Paseo Virgen del Puerto de Madrid, momento en el que fue cacheado por el vigilante de seguridad llamado Carlos Daniel que le encontró en posesión de : -40 comprimidos de color azul con forma de diamante con un peso neto medio por comprimido de 0,319 gramos que tras análisis resultó ser MDMA con una riqueza de 90,3 mg por comprimido que podría reportar unos beneficios en la venta en el mercado ilícito de 4,21 € por comprimido, es decir 168,46 €.

-1 comprimido de color verde y forma irregular con un peso neto de 0,393 g que tras análisis resultó ser MDMA con una riqueza del 89,5 mg por comprimido que podría reportar unos beneficios en la venta en el mercado ilícito de 4,17 €.

-1 comprimido de color azul con forma de cabeza de HELLOW KITTY con un peso neto de 0,263 g que tras análisis resultó ser MDMA con una riqueza de 86,3 mg por comprimido que podría reportar unos beneficios en la venta en el mercado ilícito de 4,02 €.

-1 bolsita con una sustancia que tras análisis resultó ser 0,144 g de MDMA con una riqueza del 12,8% y procaína que podría reportar unos beneficios en la venta en el mercado ilícito de 0,85 €.

-1 frasco cuentagotas con 23 ml de una sustancia que tras análisis resultó ser GLB (gamma butirolactona) cuyo precio de venta en el mercado ilícito no ha podido determinarse.

Sustancias que tenía el acusado con ánimo de favorecer o facilitar a terceros su consumo por cuanto pensaba entregarlas a un tercero de identidad desconocida para que las vendiera en dicha discoteca.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

El acusado es consumidor de sustancias estupefacientes lo que disminuye levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368, inciso primero del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, lo que sucede con la metilendioximetilanfetamina (MDMA) , dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después.

El MDMA se encuentra incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud ( Sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 15 de febrero de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 , 10 de octubre de 1990 , 12 de marzo de 1991 , 10 de junio de 1992 y auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas).

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art.

368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.



SEGUNDO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado D. Pelayo en virtud de lo dispuesto en el Art. 28 del C.P .

Así resulta de la conformidad prestada por el acusado en el acto del juicio oral que ha reconocido los hechos de la acusación que se recogen como probados.

Siendo analizada dicha sustancia resultó ser metilendioximetilanfetamina y prococaína, tal y como evidencia el informe pericial obrante a los folios 101 y 102 de las actuaciones, no impugnado.



TERCERO .- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.7 en relación al art. 21.2 y 20.1 CP .

Por ello atendiendo a las reglas del artículo 66.1.1ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de 532,50 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día caso de impago, conforme el acuerdo alcanzado por las partes.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordarlo, en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal de la sustancia estupefaciente, al que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción.

Se ha solicitado por el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España, pero habiéndose efectuado alegaciones por el acusado y su letrada en este sentido, procede no hacer pronunciamiento al respecto en sentencia y deferir para el trámite de ejecución de sentencia la decisión, tras solicitar y recabar informe penitenciario a los efectos de conocer la verdadera situación en la que se encuentra Pelayo en España.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 109 y ss. del C.P . y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas al acusado.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Pelayo , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 532,50 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DÍA DE PRISIÓN. Con imposición de las costas.

Se decreta el comiso definitivo y destrucción de las sustancias incautadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa.

Habiéndose anticipado el fallo de la sentencia dictada y manifestando todas las partes su intención expresa de no recurrir la misma, se declara firme.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.