Sentencia Penal Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 103/2019 de 24 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000103/2019
NIG: 3501643220150033233
Resolución:Sentencia 000047/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000067/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Denunciante: Europcar IB S.A.
Apelante: Carmelo ; Abogado: Isabel Guerra Baeza; Procurador: Marta Isabel Perez Rivero
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña María Belén Sánchez Pérez
En Las Palmas de Gran Canaria a veinticuatro de febrero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado núm. 67/18 del que dimana el presente Rollo número 103/2019, procedentes del
Juzgado de lo Penal número cinco de Las Palmas por delito de apropiación indebida frente a Carmelo
representado por la procuradora Sra Pérez Rivero y asistida por la abogada Sra Guerra Baeza, habiendo
intervenido el Ministerio Fiscal y siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 13 de noviembre de 2018 .



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Es obligatorio resaltar la actuación de la abogada de la defensa que ante la nula colaboración de su cliente ha efectuado una notable defensa de sus intereses en el fundamentado recurso de apelación, que, no obstante, no hace decaer la sólida valoración de la Illma Magistrada de instancia.

Como es sabido el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del código penal exige como elementos: 1.- Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo (en este caso, de la cosa mueble, el vehículo).

2.- Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

3.- Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición (que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno).

4.- Conciencia y voluntad de la gente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado determinante de un perjuicio ajeno.

La apropiación indebida presenta distintas modalidades y entre ellas se puede considerar la modalidad por arrendamiento.

A este respecto se debe considerar que existen sentencias del Tribunal Supremo en el que aprecia el delito de apropiación indebida en los casos de alquiler de un vehículo: -el acusado se quedó para sí con el vehículo alquilado durante más de un mes, sin haber comunicado su voluntad de prolongar el contrato, y pese a que la empresa arrendadora trató de localizarlo, sin éxito, para requerirle su evolución, devolviéndolo sólo cuando fue localizado por la policía ( STS 1630/98, 19 febrero 99 ) -el acusado recibió en alquiler un vehículo automóvil con obligación de devolverlo en día, lo que no hizo disponiendo del como si fuera propio, manteniéndolo en su poder, hasta el extremo que no fue recuperado hasta pasados más de dos meses, encontrándose estacionado en un lugar que era desconocido para los responsables de la entidad titular ( STS 18/2005, de 15 enero ).

Téngase en cuenta, que en la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas, el delito posee un elemento subjetivo de ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad, a costa del perjudicado. El 'ánimus res sibi habendi' supone: .- La voluntad al menos eventual, de privar de forma definitiva de los bienes al titular de los mismos mediante la sustracción.

.- propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio del agente, ejerciendo sobre ellas facultades propias de dueño.

Por lo que al no desvirtuarse una voluntad sería de devolución, puede afirmarse el propósito de apropiación, propósito que es compatible, en el campo de la simple hipótesis, con un ánimo de remota o eventual devolución (1566/2001, de 4 septiembre), con cita de la 2112/1992 de 8 octubre y 1188/1993 de 21 mayo.

En el caso de autos, no es discutido que el encausado recibió en alquiler un vehículo automóvil con obligación de devolverlo en día, lo que no hizo disponiendo de él como si fuera propio manteniéndolo en su poder hasta el extremo que no fue recuperado hasta pasados varios días, encontrándose en una calle de esta localidad.



SEGUNDO.- Por su parte, nada sabemos de la versión del encausado que no compareció al acto del juicio oral, para poder valorar en su caso sus declaraciones en instrucción, o en el propio juicio sometiendo así su deposición a las debidas garantías de inmediación y contradicción resultando, por tanto, insuficiente la versión de descargo mantenida por su dirección letrada a lo largo de su recurso 'supliendo' la declaración del encausado. Así, la incomparecencia injustificada al acto del juicio oral del condenado sólo a su conducta se debe.

Cierto es que esta Sala, en ocasiones, ha entendido que en aquellos casos en que una persona declara en la fase de instrucción y no comparece en el juicio oral, se puede valorar la deposición en aquel momento, interpretando esa incomparecencia como un silencio o negación de su participación, aunque estrictamente, siguiendo los parámetros y requisitos marcados por el TC y el TS, la deposición del Juzgado debe ser leída o visualizada en el juicio oral, lo que no ha acontecido en el caso de autos.

En tal sentido, hemos aplicado la jurisprudencia del TS y del TC sobre los supuestos en que una persona declara ante el Juzgado de Instrucción y no lo hace en el plenario.

A este respecto, el Tribunal Constitucional Sala 1ª, sec. 2ª, en el auto 7-7-2000, nº 167/2000, rec.

5236/1999 ha sentado que 'este Tribunal ha declarado en varias ocasiones que los Tribunales ordinarios pueden otorgar credibilidad a las declaraciones sumariales frente a las vertidas en el juicio oral en sentido contrario ( SSTC 82/1988, de 28 de abril ; 98/1990, de 24 de mayo ; 51/1995, de 23 de febrero ; 115/1998, de 1 de junio '.

Más precisamente, la sentencia del TC, Sección 1ª, de 21 de diciembre de 2009, número 220/09, recurso 3453/07 , dictada para supuestos de silencio de aquél por acogerse al derecho a no declarar, indicó que ' al igual que sucedió en los casos de las SSTC 2/2002, de 14 de enero , 38/2003, de 27 de febrero , ó 142/2006, de 8 de mayo -en las que también abordamos supuestos de validez de declaraciones sumariales de imputados incorporadas al acto del juicio ante la decisión de los declarantes de acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto- en este caso puede afirmarse que, desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y pudo, por ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores; atendiendo a las exigencias de publicidad del debate, el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales accedió al juicio oral a través de la lectura de los folios sumariales en el que se documentaron; y, finalmente, se respetó la posibilidad de contradicción al leerse las declaraciones sumariales en presencia de las partes¿ '.

Estrictamente, como se desprende de esa jurisprudencia y de la que han sentado el TC y el TS en relación con la posible valoración de declaraciones realizadas en la fase de instrucción, tendría que haberse visualizado en el juicio oral la declaración del encausado en el Juzgado de Instrucción, para que la Magistrada del Juzgado de lo Penal pudiera haber valorado la deposición, y esto no se hizo.

Así las cosas, como decíamos, no contamos con una explicación plausible del encausado frente a las pruebas de cargo aportadas por lo que el sentido común dicta que quizá no exista esa explicación posible lo que sería un elemento más de corroboración de lo que ya está probado. Es más y aún yendo más allá de lo que le era exigible, la Illma Magistrada se ocupa de valorar aquella declaración de instrucción de la que resulta que le versión exculpatoria del ahora apelante carece de respaldo alguno.

Por último invoca el recurso de forma novedosa las atenuantes de dilaciones y reparación del daño.

Cumple la obligación de señalar los plazos de inactividad, si bien el cómputo no se ha de iniciar desde la incoación de las previas, sino desde la declaración como investigado, pues hasta ese momento el apelante nada conocía de la denuncia, y por lo tanto ninguna zozobra la podría producir la pendencia del procedimiento.

A la vista de la cronología que recoge el recurso no cabe aceptar la invocada atenuante, pues aún cuando es cierto que la fase intermedia se ha demorado más de lo conveniente, no han existido plazos de inactividad relevantes que justifiquen una menor reacción penológica, véase que el plazo de mayor duración se extiende en algo más de 7 meses, que son los que transcurren entre el auto de apertura de la fase intermedia y el escrito conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (mediando una solicitud no atendida de diligencias complementarias).

Como tampoco concurre la atenuante de reparación del daño pues no consta acreditado que fuera el apelante quién localizara el vehículo, y la afirmación que dice el recurso efectuar la sentencia, no es sino una hipótesis que plantea la Illma Magistrada, es más si acudimos al folio 41, no consta que la recuperación del vehículo fuera propiciada por el hoy apelante.



TERCERO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carmelo y en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº5 de Las Palmas , con la imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN- Leída ha sido la anterior resolución en el día de la fecha, doy fe.