Sentencia Penal Nº 47/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 36/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000047/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA
Zaragoza, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 36/2019, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño
a la salud, interpuesto por el acusado y preso Fausto , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada
y actualmente interno en el Centro Penitenciario de Zuera en prisión provisional por esta causa desde el 8
de junio de 2018, representado por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Gomez-Lus Rubio y dirigido por
el Letrado D. Alejandro Giménez Planas, y por el acusado Florentino , en situación de libertad provisional,
sin antecedentes penales ni constancia de su solvencia económica, representado por la Procuradora Dª Pilar
Morellón Usón y asistido de la letrada Dª Candela Garries Caldevilla, contra la sentencia dictada con fecha 4
de marzo de 2019, prórroga condena hasta el 5-6-2020, por la Sección Sexta, de la Audiencia Provincial de
Zaragoza, en Procedimiento Abreviado 834/2018, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 834/2018, con fecha 4 de marzo pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Por Auto de 28 de Mayo de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza se autorizó la 'entrega vigilada' de un paquete que fue interceptado en Louisville (Kentucky, EEUU) con destino Zaragoza, que contenía tres discos de vinilo junto a los que había 604'7 grs. de cocaína envueltos en plástico, siendo el destinatario del mismo el acusado Fausto , con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, figurando como remitente Jaime con domicilio en Bogotá (Colombia), siendo recogido por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera en el aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas el 31 de mayo siguiente, tras haber realizado el tránsito vigilado del envío amparado por el tracking NUM001 , SHP: NUM002 , en el vuelo NUM003 procedente de Miami.

El envío que constaba de una caja de cartón plana cuadrada portaba en su interior los discos de vinilo y las bolsas de plástico con la sustancia estupefaciente, procediéndose al precinto del citado paquete para su posterior entrega controlada.

Sobre las 11'40 h. del dia 6 de junio de 2018 los dos acusados, a bordo del automóvil Volkswagen Touran con matrícula ....KNY , que conducía Florentino , actuando los dos de común acuerdo, se personaron en las dependencias de la empresa UPS, sitas en el Polígono de Malpica, calle 0, número 134, al objeto de recoger el citado paquete, con la pretensión de proceder a su posterior distribución, siendo a su salida del recinto con el paquete ya recogido por el destinatario y en su poder, cuando ambos fueron detenidos por los funcionarios de la Policía Nacional y del NUMA.

El 7 de junio de 2018 en las dependencias del Juzgado instructor de la causa se llevó a cabo la apertura y examen del contenido del paquete, hallándose la sustancia estupefaciente preparada en 6 placas de gel envueltas en bolsas de plástico, camufladas entre los discos de vinilo, tras ser sellado y cerrado el paquete, fue remitido al laboratorio de drogas del Area de Sanidad para su análisis, dando un resultado positivo a cocaína, con un peso neto de 454'8 grs. y riqueza de 39'6 %, droga que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 26.969'54.- euros.

No consta acreditado que al tiempo de los hechos ninguno de los acusados fuese consumidor de cocaína, ni que por ello quedasen mermadas sus facultades cognoscitivas y volitivas en relación al tráfico con dicha sustancia." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO CONDENAMOS a los acusados Fausto y Florentino , cuyos respectivos datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores penalmente responsables de la comisión conjunta de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud del Art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia en ninguno de los acusados de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión para cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cincuenta mil euros con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago.

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone al acusado Fausto se ha de abonar todo el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa, desde el dia 8 de junio de 2018 a la fecha actual.

Se imponen por mitad a los declarados penalmente responsables las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, que será destruida, así como el del dinero en depósito (300.- euros intervenidos a Florentino ) y demás objetos ocupados a los acusados, a los que se dará el destino legal. "

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado y preso Fausto , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito: " PRIMER MOTIVO.- El primer motivo del recurso de apelación consiste en la nulidad del Procedimiento por vulneración de la tutela judicial efectiva y vulneración del derecho de defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española al no permitirse la práctica de prueba que había sido admitida y considerada como pertinente por la propia Sala. El presente motivo se formula en base al artículo 790 y 846 bis en relación con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO MOTIVO.- Se interpone el presente motivo por quebrantamiento de las normas y garantías procesales al producirse una ruptura de la cadena de custodia de la prueba que supone una vulneración a la presunción de inocencia ( art 24.2 CE) y de la tutela judicial efectiva todo ello relacionado con una vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española. El presente motivo se formula en base al artículo 790 y 846 bis en relación con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCER MOTIVO.- Se interpone el presente motivo por infracción de Ley por vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al no haber existido prueba suficiente para condenar a mi representado.



CUARTO MOTIVO.- Alternativamente para el supuesto de que no sean estimadas las nulidades presentadas y que se considere que ha quedado enervada la presunción de inocencia, consideramos que los hechos deberían haber sido calificados en grado de tentativa por no haberse consumado el delito. El presente motivo se formula en base al artículo 790 y 846 bis c) de la ley de Enjuiciamiento Criminal al existir un error en la calificación jurídica de los hechos y un error en la valoración de la prueba referente a la consumación del delito.



QUINTO MOTIVO.- Se interpone el presente motivo de forma subsidiaria para el caso de que no sean estimados los anteriores motivos en base al artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del deber de motivar la Sentencia condenatoria con manifiesta vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española, lo que conllevaría la nulidad de la resolución recurrida." Termina suplicando que: 'se dicte otra sentencia en el sentido contemplado en cada uno de los motivos expuestos.' Por su parte, la Procuradora Sra. Morellón Usón y que lo es del acusado Florentino , presentó también recurso de apelación en base a los siguientes motivos: "
PRIMERO.- Por vía del Artículo 846 bis C) apartado e) de la Ley Enjuiciamiento Criminal 'Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.' Terminaba suplicando que: 'se dicte resolución en cuya virtud se absuelva a Florentino , del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con todos los pronunciamiento favorables.' Al otrosí, de conformidad con lo previsto en el artículo 846 bis e) de la Ley Enjuiciamiento Criminal interesaba la celebración de vista para la resolución del recurso.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal como la parte recurrida, impugna el recurso de apelación interpuesto por los dos recurrentes y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 36/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 03/07/2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. 1.- Como se ha recogido con detalle en los anteriores antecedentes de hecho, el día 4 de marzo de 2019 la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en la que los acusados Fausto y Florentino fueron condenados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a las penas principales de cuatro años de prisión y multa de cincuenta mil euros cada uno de ellos.

2.- Frente la sentencia indicada han presentado recurso de apelación ambos condenados, por los motivos que se expondrán en cada caso al ser tratados y resueltos, solicitando Fausto la nulidad de actuaciones y su absolución o, subsidiariamente, su condena como autor en grado de tentativa; e interesando Florentino en su recurso su libre absolución.

3.- El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos e interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

RECURSO DEL ACUSADO Fausto

SEGUNDO. 1.- En su primer motivo de recurso solicita el recurrente que debe ser declarada la nulidad de actuaciones para la realización de la prueba capilar sobre detección de tóxicos en su persona, y proceder, tras su resultado, a la celebración de nueva vista oral y dictado de nueva sentencia teniendo en cuenta el análisis que se aporte.

2.- Sostiene su petición en que la Audiencia Provincial acordó como prueba anticipada antes de la celebración de la vista la analítica del cabello del acusado para determinar si era consumidor crónico de sustancias estupefacientes. Y que al no haberse practicado finalmente la prueba indicada se la ha producido indefensión, pues no ha sido posible para él acreditar lo necesario sobre posible modificación de su responsabilidad criminal.

3.- Efectivamente, la Audiencia Provincial acordó la práctica de la prueba y no se realizó. La razón para que no se llevara a cabo la analítica interesada fue que el acusado acudió a la extracción de cabello con el pelo demasiado corto, por habérselo cortado diez días antes, lo que imposibilitaba la valoración analítica de consumo de drogas de abuso con respecto a la fecha de los hechos, ocurridos el 6 de junio de 2018.

Por tanto, la práctica de la prueba no se hizo porque era imposible. Y tal imposibilidad no fue causada por la actuación judicial, por el doble motivo de que la solicitud de su práctica no tuvo lugar hasta septiembre de 2018 y que el acusado se cortó el pelo pocos días antes de la fecha prevista para la extracción de cabello.

En consecuencia, no cabe entender que exista indefensión producida por la actuación del órgano judicial, por lo que no existe infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ni, por tanto, vulneración del derecho de defensa constitucionalmente recogido.

Procede así la desestimación del primer motivo de recurso.



TERCERO. 1.- En el segundo motivo del recurso de apelación interesa la defensa la declaración de nulidad de la prueba relativa al contenido del paquete que contenía la droga intervenida, por haberse roto la cadena de custodia y haberse vulnerado la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, por lo que debe ser dictada nueva sentencia sin contemplar ni valorar la prueba ilícitamente obtenida.

2.- Funda el recurrente su petición en que el paquete que contenía la sustancia fue abierto sin intervención judicial por funcionarios de Vigilancia Aduanera del Departamento de Aduanas de la Agencia Tributaria, lo que supone que se rompió la cadena de custodia del paquete, pues, al haber sido abierto y tocado el contenido del envío por personas sin control judicial, no puede servir de base para la condena penal, ya que existen posibilidades reales de que el contenido del paquete pudiese haber sufrido alguna alteración o modificación, e incluso que no fuera el mismo en todo el trayecto del envío.

Entiende igualmente que la actuación citada de apertura del envoltorio no queda amparada por el dictado de auto del Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza el día 28 de mayo de 2018 autorizando la entrega vigilada del envío, pues tal resolución no permitía la apertura de la caja. Y estima que tampoco termina legitimando la actuación de los funcionarios de Vigilancia de Aduanas el auto dictado el día 7 de junio de 2018 por el Juzgado que ordenaba la apertura del paquete a presencia judicial, pues a tal fecha el paquete ya había sido abierto, por lo que este último auto debe considerarse nulo y decretarse así.

3.- El día 28 de mayo de 2018 el Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza dictó auto en el que, por lo dispuesto en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR), se acordaba la entrega vigilada del envío-paquete en el que luego sería encontrada la cocaína que finalmente fue intervenida. Tal auto partió del hecho de que el paquete, con remitente de Bogotá (Colombia) había sido interceptado en Louisville (Kentucky), donde se había observado que contenía tres discos de vinilo que estaban envueltos en un plástico en el que había un total de 604,7 gramos de cocaína en forma de gel. La resolución judicial ordenó en qué condiciones debía llevarse a cabo la entrega vigilada y, entre ellas, la específica de que 'Deberán adoptarse las medidas de seguridad necesarias para garantizar el buen fin de la investigación, en especial para evitar el riesgo de desaparición o extravío de la sustancia, equipo, material, etc... objeto de control (...)'.

En virtud de lo ordenado, el día 31 de mayo de 2018 cuatro funcionarios de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Agencia Tributaria (Vigilancia Aduanera) procedieron a la apertura del paquete que había llegado en vuelo procedente de Miami (EE.UU.). Observaron que el envío constaba de una caja de cartón plana cuadrada en cuyo interior se encontraban discos de vinilo y unas bolsas de plástico que contenían la sustancia estupefaciente.

Precintaron el envío para proceder a su entrega controlada e hicieron reportaje fotográfico de la apertura y precinto.

La labor desarrollada por los funcionarios indicados no resulta anómala en relación con lo acordado en el auto judicial de 28 de mayo de 2018, puesto que la comprobación de que, efectivamente, la remesa de droga estuviera en la caja, tal y como habían indicado las autoridades estadounidenses, era de todo punto conveniente para continuar la operación, al igual que fue correcto que precintaran el envío con el fin de evitar, tal y como el auto ordenaba, el riesgo de desaparición o extravío de la sustancia.

Por tanto, en contra lo que expone el recurrente en este motivo de recurso, la actuación de los funcionarios fue correcta, al igual que lo fue el mantenimiento de la cadena de custodia una vez que el paquete entró en territorio español, mediante el precinto y constancia fotográfica.

Procede, en consecuencia, la desestimación del segundo de los motivos del recurso de apelación.



CUARTO. 1.- El tercer motivo del recurso interpuesto por Fausto interesa que se dicte sentencia absolutoria por no haberse enervado el principio de presunción de inocencia, al no haber quedado acreditado que él conociera el contenido del paquete.

2.- Argumenta el recurrente que, por 'ajuste de cuentas por las deudas que mantenía en Colombia' una persona utilizó sus datos personales para recuperar el paquete que envió con droga a una dirección equivocada, y así tenía un responsable en caso de que la policía interceptase el envío. De modo que si el paquete no hubiera sido intervenido él mismo ni se hubiera enterado del envío, porque habría llegado a un domicilio distinto del suyo. Pero que al haberse intervenido y extraviado, la persona que utilizó sus datos personales le llamó para que intentara recuperar el paquete diciéndole que contenía documentación médica.

3.- Constante y numerosa sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ( TS) (por ejemplo, la reciente sentencia de 11 de junio de 2019) indica que: '2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, (...), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. (...)'.

Junto a la anterior doctrina es también de atender la resumida en la sentencia del TS de 7 de abril de 2017 sobre el concreto y limitado alcance que tiene atribuido el órgano que resuelve la apelación en el enjuiciamiento en segunda instancia sobre los elementos de prueba en atención, especialmente, a la regulación contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el obligado respeto del principio de inmediación que rige la jurisdicción procesal penal.

Aún dictada en recurso de casación, la doctrina de tal sentencia de 7 de abril de 2017 se reputa de plena aplicación al dictado de la presente sentencia de apelación porque, como el TS indica, en su resolución el Tribunal de Casación viene obligado a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, que se extenderá a la constatación de la existencia de la actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal. Actividad igual a la ahora desempeñada por la sala de apelación residenciada en los Tribunales Superiores de Justicia tras la aprobación del actual artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pues bien, como indica el TS en la citada sentencia de 7 de abril de 2017, y por referencia a sentencias anteriores: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En síntesis de las conclusiones recogidas en la sentencia considerada es de desatacar lo siguiente: 'A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables'.

De modo que, por referencia ahora a la revisión en apelación la sentencia indica: 'Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)'.

4.- En el caso de autos la sentencia recurrida, dictada tras la percepción directa de la prueba por el Tribunal, explica que la versión dada por el acusado fue meramente exculpatoria, sin concreción ni justificación alguna.

Y, sobre ello, valora igualmente circunstancias referidas a lo inverosímil de la versión sostenida por la defensa, tales como que la documentación médica pudo remitirse de otro modo más normal que la remisión por medio de paquete postal, que ambos acusados se mostraron inusualmente interesados en recibir con prontitud el paquete o, en fin, que caso de que el paquete hubiera sido remitido a una dirección postal del supuesto real destinatario, éste podía haber hecho su seguimiento por el 'tracking' del paquete, tal y como hicieron los acusados. Sin necesidad, en definitiva, de acudir a terceros para su recogida.

El razonamiento de la sentencia no presenta razón alguna para ser considerado contrario a la lógica, a lo razonable o a lo coherente. Por el contrario, es totalmente congruente con la realidad constatada en ella de lo inverosímil de la versión ofrecida por el acusado ya que, indudablemente, el supuesto destinatario real del paquete podía haber ido a buscarlo también a la empresa de trasportes sin tener por qué llamar al acusado.

Además de que resulta contradictorio exponer que el acusado fue llamado bajo el pretexto de que le dijeron que era él quien iba a recibir documentación médica a la vez que se sostiene que era un tercero quien iba a hacerse finalmente con el paquete; o que el paquete iba dirigido a otra persona en la dirección que en él se recogía cuando es el acusado quien aparecía como destinatario en la dirección postal del envío.

En definitiva, no existen las razones expuestas en el recurso que permitan tildar la sentencia dictada de errónea al apreciar que sí existe prueba suficiente, directa y por indicios, para concluir que el acusado ahora recurrente conocía perfectamente el contenido del envío desde que fue avisado de que se había remitido el paquete, y para que él lo recogiera.



QUINTO. 1.- En el cuarto motivo de recurso solicita el recurrente que el delito objeto de acusación sea calificado como cometido en grado de tentativa, ya que no llegó a tener a su disposición el paquete o su contenido.

2.- En defensa de su tesis argumenta diversas razones sobre si la intervención policial tuvo lugar antes o después del momento en que él recibe el paquete, o si tuvo lugar dentro o fuera de la oficina de la empresa de transportes.

3.- El hecho de que fuera intervenido el paquete en un momento u otro no tiene la trascendencia pretendida en el recurso respecto de la calificación del delito como cometido en grado de consumado. Como indica, por ejemplo, sentencia de la Sala 2ª del TS de 7 de febrero de 2019: 'B) Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, siguiendo la STS 313/2017, de 3 de mayo , en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada'.

Conforme a la doctrina expuesta, lo que sí es relevante en el caso de autos para la calificación del delito como consumado es que el acusado ahora apelante conocía y aceptaba, como se ya trató en el fundamento de derecho anterior, que el paquete era enviado desde Colombia con la droga en su interior y para que el propio acusado lo recogiera en Zaragoza. La participación previa en las operaciones anteriores al transporte excluye la posibilidad de entender que el delito quedó en grado de tentativa, pues el delito quedó consumado desde que, en cumplimiento de lo convenido entre el acusado y el remitente, quedó a disposición del primero la droga, y sólo estaba pendiente su tenencia material final.

Procede, en consecuencia la desestimación de este motivo de recurso.



SEXTO: 1.- En el quinto y último motivo del recurso de apelación el acusado Fausto interesa la declaración de nulidad de la sentencia dictada, por no haberse motivado la pena que ha sido impuesta de 4 años de prisión y multa de 50.000 euros.

2.- La fundamentación del motivo expone que la pena impuesta no es proporcional a los hechos ni a las circunstancias concurrentes, y que falta para su imposición la motivación legal y jurisprudencialmente exigida.

3.- La sentencia dictada recoge en su fundamento de derecho quinto la motivación que el recurso considera inexistente. Así, tiene en cuenta que la cantidad intervenida tiene entidad suficiente, aunque no sea de notoria importancia, y valora igualmente los múltiples padecimientos médicos que constan en el historial del acusado.

No existe, por tanto, la falta de motivación con base en la cual se imputa a la sentencia error determinante de su nulidad, por lo que procede la desestimación de este motivo de recurso y, con ello, la desestimación íntegra del recurso de apelación presentado por Fausto .

RECURSO DEL ACUSADO Florentino SÉPTIMO. 1.- El acusado Florentino solicita en su motivo primero y único del recurso de apelación su absolución del delito, por haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia, porque atendida la prueba practicada carece de base la condena que le ha sido impuesta.

2.- Mantiene en su recurso que él se limitó a llevar en su vehículo al acusado Fausto a recoger un paquete a la empresa de transporte, sin tener conocimiento en ningún momento de que el envío contenía droga, pues a él le dijo su amigo Fausto que lo que iba a recibir era documentación médica.

3.- La sentencia recurrida, que, como ya se ha expuesto en el fundamento de derecho cuarto, sólo hasta cierto límite puede ser modificada por esta Sala en su apreciación probatoria, tiene en cuenta especialmente que el acusado ahora apelante, lejos de mostrar una actitud propia de quien se limita a acompañar a un tercero a buscar un paquete, adoptó una forma de actuar que evidenciaba que sí conocía la relevancia del envío.

Así, valora, primero, el gran interés mostrado por Florentino por la rápida recepción del paquete, y que fue él quien personalmente llamaba por teléfono para reclamarlo o quien protagonizó la exigencia en la empresa de reparto sobre la rápida recepción del envío. Sobre ello es también expuesto cómo el acusado Florentino no sólo llevó a Fausto al lugar donde el paquete debía ser recibido, sino que, una vez allí, en lugar de estacionar el vehículo, se mantuvo en permanente estado de vigilancia de la zona, dando vueltas con la furgoneta, a la vez que miraba hacia todos los lados.

El razonamiento expuesto es lógico y razonable. La conducta del apelante no es la propia de quien se limita a llevar a un amigo a recoger un paquete de contenido banal, sino que evidencia el conocimiento de la importancia del envío recibido, además del especial interés en vigilar que nadie pudiera perjudicar su recepción.

No cabe, por tanto, la estimación del recuso presentado por el acusado Florentino .

OCTAVO: De conformidad con la previsión contenida en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

1.- Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Fausto y de Florentino contra la sentencia dictada el 04/03/2019 en procedimiento abreviado nº 834/18 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

2.- Declaramos de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.