Sentencia Penal Nº 47/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 48/2020 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 47/2020
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 3 de febrero de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 48/20, el
Procedimiento Abreviado numero 29/18, procedente del Juzgado de lo Penal numero 4 de Almería, por delito
de estafa, siendo apelante Secundino , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia
impugnada, defendido por el Letrado Sr. Muñoz Lucas y representado por el Procurador de los Tribunales Sr.
Segura Cirre, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción publica.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 4 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 22/03/19, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Se declara probado que en fecha no determinada, anterior al 25 de junio de 2015, el acusado Secundino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, contactó con el acusado Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fin de que éste constituyese una empresa a su nombre a la que facturar servicios, a cambio de una comisión. Con tal fin, siguiendo instrucciones de Secundino , Víctor se personó el día 25 de junio de 2015 en la sucursal del BBVA en la La Cañada, Almería y contrató dos terminales TPV NUM000 y NUM001 , manifestando que eran para uso de la empresa 'SUNINISTROS JUAN' vinculando dichos terminales al número de cuenta NUM002 aperturada a su nombre y haciendo entrega, seguidamente, de los terminales TPV a Secundino . Una vez con los terminales en su poder Secundino , con ánimo de ilícito enriquecimiento, valiéndose de los datos de tarjetas de crédito de ciudadanos británicos no identificados, realizó diversos cargos en las mismas por importe superior a 400 euros, habiéndose visto obligada la entidad BBVA a restituir su importe a los titulares de las tarjetas al tratarse de operaciones no autorizadas, habiéndose ocasionado a dicha entidad un perjuicio económico de 7.963,94 euros, por el que reclama.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Víctor del DELITO DE ESTAFA por el que venía acusado, declarando de oficio las costas ocasionadas respecto de este particular. Que debo CONDENAR y CONDENO a Secundino como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA a la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y a indemnizar a BBVA en la cantidad de 7.963,94 euros; todo ello, con expresa condena del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

CUARTO.- Por la representación procesal de Secundino se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas que interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- No se aceptan los consignados con tal naturaleza en la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes: ' Se declara probado que el acusado Secundino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conocía a Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales. Víctor se personó el día 25 de junio de 2015 en la sucursal del BBVA en la La Cañada, Almería y contrató dos terminales TPV NUM000 y NUM001 , manifestando que eran para uso de la empresa 'SUMINISTROS JUAN' vinculando dichos terminales al número de cuenta NUM002 aperturada a su nombre. No consta acreditado que dichas acciones fueran llevadas a cabo por Víctor siguiendo instrucciones de Secundino . No consta la participación de este último en el uso de los terminales TPV ni en el perjuicio ocasionado a la entidad BBVA que asciende a 7.963,94 euros.' '

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Secundino que ha sido condenado en los términos indicados por el Juzgado de lo Penal, solicita de este Tribunal la revocación de dicha sentencia argumentando error en la valoración de la prueba entendiendo que no se ha acreditado la comisión por el mismo de los hechos relatados, por cuanto no tuvo ninguna participación en la adquisición de los terminales TPV ni en la realización de operación bancaria alguna determinante del perjuicio económico sufrido por la entidad bancaria BBVA. A dichas alegaciones se opone el Ministerio Fiscal considerando correctamente valorada la prueba practicada en el plenario .



SEGUNDO: Como señala la STS de 11 de noviembre de 2003 , el principio de presunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

Más recientemente, el TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: ' Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2).' De dicha jurisprudencia cabe extraer la siguiente conclusión: La presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución, y, de otra, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origina su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

La Magistrada sustenta la condena de Secundino en los siguientes términos '(.....) era en dicha época administrador de tres sociedades, dedicándose a la construcción, siendo así que dicha actividad era idónea para, a través de la misma, haber tenido conocimiento de datos de tarjetas bancarias de ciudadanos extranjeros con los que poder hacer cargos en la mismas. Teniendo dichos datos, a Secundino le interesaba hacerse con terminales TPV en los que introducir los datos de las tarjetas y poder hacer los cargos, para lo que utilizó a Víctor , convenciéndole para que constituyese una sociedad a la que facturar servicios, rellenando de su puño y letra, según reconoció, la solicitud de constitución de SUMINISTROS JUAN que fue presentada por éste ante el BBVA para la contratación de los TPV, a pesar de no haber sido inscrita en el Registro Mercantil'. Y para realizar tales afirmaciones se basa en lo declarado por el coacusado absuelto, Víctor . Como es sabido, la declaración de un coacusado tiene un valor probatorio limitado. Indica el Tribunal Supremo en sentencia núm 3100/11 ' Es cierto que la particular posición procesal ocupada por un coimputado exige que su declaración heteroincriminatoria, sea corroborada mínimamente a través de algún hecho, dato o circunstancia externa que garanticen que su testimonio responde a la realidad y es plenamente veraz. Sobre este extremo es oportuno recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que ha venido estableciendo ciertos criterios interpretativos que debemos tener en cuenta. Así: a) los datos o circunstancias confirmatorias de una versión de los hechos no pueden ser confundidos ni concebidos como pruebas autónomas.

b) las circunstancias, datos o hechos no están previamente determinados, sino que el Tribunal Constitucional lo deja a la valoración del tribunal enjuiciador en cada caso concreto.

c) la credibilidad objetiva del testimonio del acusado que incrimina a otro, como son los datos de inexistencia de animadversión, coherencia interna, etc., esto es, la intensidad convictiva del testimonio, no debe considerarse corroboración, que ha de ser 'externa' . De ahí que la suma de testimonios de coimputados, heteroincriminatorios, aunque sean coincidentes, no son suficientes para considerar corroborado un determinado extremo.

d) el dato a probar ha de ser la intervención del sujeto en el hecho delictivo y no otro.

e) los elementos de corroboración externa que pueden ser valorados por el tribunal sentenciador son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas, como fundamentos probatorios de condena ( S.T.C. 181/2002 de 14 de octubre y 55/2005 de 14 de marzo ).

Teniendo presentes tales observaciones y descendiendo al caso concreto, la declaración judicial del coimputado, no tiene valor probatorio alguno por si sola, con independencia de lo creíble que pueda resultar por ser minuciosa y persistente. No obra en las actuaciones dato objetivo alguno, por mínimo que sea, que corrobore la versión ofrecida por el coimputado absuelto y determine, siquiera indiciariamente, la participación en los hechos enjuiciados del recurrente. La cuenta fue aperturada por Víctor , los TPV fueron solicitados por Víctor y este fue el que presento la solicitud de alta como autónomo en una empresa llamada 'Suministros Juan', con independencia de quien le rellenara la solicitud. En definitiva, consideramos que la prueba de cargo es muy endeble y no se ha llevado a cabo por la Acusación prueba que podamos considerar suficiente, para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, no resultando acreditado, a nuestro juicio que Secundino fuera el artífice de los actos que determinaron el perjuicio económico a la entidad BBVA.



TERCERO.- Visto lo expuesto el recurso debe ser estimado, y en consecuencia, procede la revocación de la sentencia apelada, absolviendo en su lugar al acusado del delito por el que ha sido condenado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancia de conformidad con lo establecido en el articulo 123 'contrario sensu' del Código Penal y articulo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación integra del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 22/03/19 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO LIBREMENTE a Secundino del delito de estafa por el que ha sido condenado en la instancia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.