Sentencia Penal Nº 47/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 2/2018 de 13 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00047/2020
ROLLO nº 2/2018
Sumario nº 4/2017
Juzgado instructor: Instrucción Número Tres de DIRECCION000
Ilmos. Sres.
Don José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
Don Jacinto Aresté Sancho
Don José Francisco López Pujante
Magistrados
SENTENCIA Nº 47
En la Ciudad de Cartagena, a trece de abril de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la
causa a que se refiere el presente Rollo nº 2/2018, dimanante del Sumario ordinario iniciado por el Juzgado
de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 con el nº 4/2017, por delito de abusos sexuales, en la que es acusado
Marcelino , nacido el NUM000 de 1975, hijo de Mauricio y de Carina , natural y vecino de DIRECCION001 ,
con DNI NUM001 y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Pedro Domingo
Hernández Saura y defendido por el Letrado Don Ángel Cegarra Castejón, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa el parecer de la mayoría del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se siguió procedimiento ordinario dictándose Auto de procesamiento y conclusión de sumario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez dictado Auto de confirmación de la conclusión del sumario, se dio traslado al ministerio Fiscal y a la defensa, que presentaron sus correspondientes escritos de calificación provisional, señalándose día para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, con la asistencia del acusado asistido de su letrado, el Ministerio Público y demás que consta, así como sus manifestaciones que constan en la grabación efectuada. Al inicio del juicio se informó a las partes de la incomparecencia de una testigo propuesta por el Ministerio Fiscal, que renunció al mismo, solicitando la suspensión la Defensa del acusado, de quien no era testigo salvo por la genérica adhesión a la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, no accediendo el Tribunal y formulando protesta dicha defensa. Se inició la prueba con el interrogatorio del acusado, al que siguió la testifical de la madre de la presunta víctima, la de ésta, la de una hermana y su pareja, la pericial de médico forense, la pericial de psicóloga, y la documental que se dio por reproducida.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones provisionales, en el sentido de eliminar la agravación del artículo 179 y solicitó la condena del procesado, como autor de un delito de agresión sexual, sin circunstancias, a las penas, de 10 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Elisa , en cualquier lugar donde se encuentre, domicilio ,lugar de trabajo, centro de estudios, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo superior a 10 años a la duración de la pena de prisión impuesta, art. Art. 57.1 en relación con el art. 48 ambos del C.P y la de libertad vigilada del artículo 106 1 i con prohibición de ejercer cualquier actividad que tenga relación con menores por un periodo de siete años; que indemnizara a Elisa en la cantidad de 3.000 euros y 280 € por las lesiones causadas con los intereses legales. Costas.



TERCERO. - La defensa del acusado Marcelino , en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO. - El acusado declinó hacer uso del derecho a la última palabra, y el Juicio quedó concluso para sentencia II. HECHOS PROBADOS Sobre las 22 horas del día 20 de junio de 2016, en la PLAZA000 de DIRECCION001 , Marcelino , mayor de edad, al que acompañaba su hija de dos años, se acercó a Elisa , nacida el NUM002 de 2006, y le pidió que le enseñara la Tablet a su niña, y con esa excusa la llevó a un lugar más apartado de la plaza, donde, cuando ambos estaban agachados o sentados sobre las rodillas, con la intención de satisfacer sus instintos libidinosos, la manoseó sobre la ropa en la zona genital, algo que interrumpió unos instantes cuando la novia del hermano de Elisa se acercó para ofrecerle un bocadillo, y continuó cuando se marchó hasta que la niña, después de que Marcelino le dijera que no se moviera, se desprendió de él, cayendo de espaldas por el esfuerzo y la postura en que se encontraba, sin que conste sufriera lesiones ni otros actos violentos y, después de recuperar la Tablet, se marchó.

Marcelino sufre una deficiencia mental ligera, que no le impedía una vida de relaciones adecuadas entre adultos, ni conocer la ilicitud de los hechos ni actuar conforme a ese conocimiento.

Fundamentos

PRIMERO. - El anterior relato de hechos se funda en la valoración de la prueba realizada por esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando, por tanto, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y muy especialmente el testimonio de la víctima, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

La única prueba directamente incriminatoria con la que contamos es el testimonio de la víctima. Es bien sabido puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque su valoración deber ser especialmente cautelosa.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2020 (Roj: STS 736/2020), con cita de muchas otras: ' la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando fuera la única prueba disponible, como es frecuente que acaezca en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ... Si bien, hemos indicado también en diversas ocasiones ... que por más que la palabra de un solo testigo pueda ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva del Tribunal, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia, impide apoyar una condena en la mera sensación intuitiva de considerar veraz un testimonio.

El Tribunal tiene obligación de explicar por qué el testigo es objetiva y racionalmente creíble y por qué ese testimonio puede permitir desechar otros medios de prueba contradictorios ... Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio como prueba de cargo, sí facilitan que la verosimilitud que se les otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez o tribunal. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación como elemento que se proyecta sobre los dos primeros, aun cuando -como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo - ' La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia' En el presente caso, ciertamente, la víctima, en el juicio, manifiesta con frecuencia no recordar aquello sobre lo que se le preguntaba, expresión a veces precedida o seguido de un 'creo'. Hay extremos que aparecen en la acusación que la niña no menciona o asegura no recordar, sin que se le haya leído lo que había declarado previamente al respecto. No obstante, en su declaración en el juicio, valorada en su totalidad, sí que hay varios datos que transmite de forma convincente: el lugar en que se encontraba con el acusado y su hija, que el acusado le hizo tocamientos inapropiados, ' abajo', que le dijo que no se moviera, que cayó de espaldas, y la aparición de su cuñada. Hasta tres veces a lo largo del interrogatorio dice que el acusado le dijo que no se moviera. Respecto de los tocamientos, se le pregunta con insistencia si fueron por debajo del pantalón y si fueron debajo de la braguita, y las respuestas de la testigo han sido, invariablemente que no lo recuerda y dubitativos 'creo'. Pero, precisamente en sus manifestaciones más espontáneas, se advierte suficiente firmeza sobre la existencia de aquellos ( Fiscal: ¿Cómo termina todo? Testigo: Pues cuando deja de tocarme me fui corriendo para la replaceta, pero sin contar nada... F- ¿Te hizo daño en las piernas? T- Creo que no F ¿en los muslos? ¿Tú notaste daño en los muslos? T- un poco F como de estar agachada y de tocarme).

No existe ningún dato que permita sospechar una animadversión previa de la víctima o su entorno hacia el acusado. En cuanto a la posibilidad de que la víctima hubiera sido influida por rumores acerca de hechos similares atribuidos al acusado respecto de otras niñas, no sólo no hay ningún dato que permita sospecharlo, sino que la niña lo ha negado rotundamente ( Defensa: ... Después de que usted lo contara en casa, o antes, ¿le habían dicho a usted que había rumores de que lo había hecho con otras niñas? Testigo: Creo que sí. Pero cuando me pasó a mí, yo no sabía nada. Luego empezó a haber rumores de que se lo hizo a otras niñas antes de mí). Un dato objetivo indiscutible, reconocido por el acusado -que niega los tocamientos-, y corroborado por prueba testifical, es que en el momento en que la víctima cuenta haber sido molestado por el acusado, se encontraban juntos en las circunstancias referidas por ella. Presentaba una inflamación mínima genital que, como ha señalado la médica forense, aunque puede tener diferentes causas, sería compatible con un tocamiento enérgico. La prueba pericial psicológica que, aunque no puede suplantar a la valoración del juez, puede ayudar a conformarla (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017 Roj: STS 891/2017) considera el testimonio de la niña 'probablemente creíble'. No se advierte en la niña ninguna tendencia a exagerar, más bien daba la impresión de esforzarse en no afirmar nada que no recordara con claridad. La circunstancia de que se haya equivocado al describir, con dudas, la ropa que vestía, más que introducir dudas sobre su veracidad, refuerza la convicción de que cuando ahora dice no recordar algún punto, es porque realmente no lo recuerda o lo recuerda sólo muy débilmente. No se aprecian contradicciones entre la declaración de la víctima ante el juzgado de primera instancia y la ofrecida en el juicio, pues las diferencias entre ambas se circunscriben a que datos que aparecían en aquella se refieren a puntos que ahora la niña dice no recordar. En los que recuerda, hay persistencia en la incriminación. Respecto a introducción de dedo, la niña ya la descartó en su primera declaración ante el juzgado.

En definitiva, entendemos que la única explicación razonable a la declaración de la niña es que se corresponda a la realidad, y hayan sucedido, al menos, los hechos que se han declarado probados.

En cambio, en la declaración en el plenario de la víctima no se describen acciones violentas o intimidatorias, teniendo lugar los hechos en una situación que las hace poco probables, en un lugar apartado de la plaza, pero en el que era fácilmente localizable, como se deduce de lo manifestado por la cuñada. Tampoco hay evidencias de ellas en los informes médico-forenses. Lo que aparece en el informe clínico es que entre numerosas pequeñas contusiones que la niña presenta y atribuye a caídas patinando las únicas que por data se corresponderían son compatibles con su versión, aunque como la médica forense ha señalado son compatibles con múltiples causas. En cualquier caso, según las fotografías adjuntas en un CD con el informe forense en la instrucción se trata de lesiones minúsculas, y salvo un pequeño arañazo, difíciles de apreciar. De hecho, la madre de la niña no las apreció Se podría construir un relato que incluyera violencia o intimidación fundándolo en la declaración de la víctima en la instrucción, algo que sin embargo no es permisible, al no concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8931/2012) con cita de la de 12 de septiembre de 2003 , ' cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia, tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados, tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim .), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas, hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos. Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes'. En el supuesto enjuiciado la declaración sumarial no fue introducida en el interrogatorio de la víctima, pues lo más parecido que hubo a ello fue en un momento en que el Ministerio Fiscal le pregunta si recuerda que declaró en el juzgado, pero sin concretar extremos de esa declaración (... Fiscal- No te preocupes. Esto pasó ya hace tiempo, en 2016.

Tú lo que te acuerdes, vale. ¿Tú te acuerdas de que ya declaraste por estos hechos? ¿Te hicieron ir al juzgado y declaraste varias veces? ¿Lo recuerdas, haber venido aquí al juzgado? Bueno aquí, no, en este edificio. Testigo- Si ...Fiscal - Vale Te vuelvo a preguntar. ¿cuándo te viste a solas con él tu viste que él te toca. ¿Puedes contar un poquito más? T- Pues que, si no me acuerdo de nada ) En cambio, para introducir violencia o intimidación prescindiendo de la declaración sumarial, habría que suplir las lagunas de memoria de la víctima con conjeturas incompatibles con principios tan básicos como el de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'

SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del mismo artículo 183.1 del Código Penal, en cuanto concurren en los mismos loa elementos que exige la jurisprudencia (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019 ROJ: STS 4303/2019), tanto los elementos objetivo de la infracción, la edad de la víctima y el contacto corporal, como el subjetivo el subjetivo o tendencial, el propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro, que se desprende de las zonas y el modo en que se producen los tocamientos, en zona genital.



TERCERO. - Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Marcelino , por haber ejecutado, voluntaria y directamente los hechos que lo integran.



CUARTO.-. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Es incuestionable que el acusado padece de un ligero retardo mental, reconocido administrativamente. No obstante, como señalamos en la Sentencia nº 165 de 25 de octubre de 2019, ' con relación a la alegada atenuante, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 29 de mayo de 2019, nº 276/2019, rec. 1241/2018 , de acuerdo con la jurisprudencia de la misma Sala, hace hincapié en que se exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. Recuerda que 'La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( SSTS núm. 51/2003, de 20 de enero )'.' Y en el supuesto enjuiciado, en cuanto a la repercusión del citado ligero retraso mental en la imputabilidad, no se ha practicado otra prueba que el dictamen del médico forense, que concluye de forma argumentada y convincente que que no le impedía conocer la ilicitud de los hechos ni actuar conforme a ese conocimiento. No obstante, como condición personal del acusado, se tendrá en cuenta ese retardo al fijar pena

QUINTO. - Teniendo en cuenta las características y brevedad de los hechos probados, así como el ligero retraso mental del acusado le impondremos la pena de prisión de 2 años, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1. 2º del Código Penal). Por lo mismo, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.2 y 57 del Código Penal, procede, también, la pena de prohibición de aproximarse a la víctima a distancia inferior a 500 metros (la misma que le viene impuesta cautelarmente), a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con la meno por cualquier medio por plazo de cinco años superior a la pena privativa de libertad ( artículos 48.2 y 57 del Código Penal). Por otra parte, el artículo 192.1 del Código Penal establece que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII, como sucede aquí, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y cuya duración será de 1 a 5 años si se trata de uno o más delitos menos graves, y en el presente caso la fijaremos en 2 años. Finalmente el número 3 del mismo precepto dispone que a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, y que en el presente caso estableceremos en tres años.



SEXTO. - Lo responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, previendo el artículo 110 que tal responsabilidad comprende, entre otros extremos, la indemnización de los perjuicios sufridos. Siendo patente la existencia de un perjuicio moral a la menor por el comportamiento del acusado, se establecerá una indemnización de 1000 € SÉPTIMO. - Conforme a lo dispuesto en los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, procede imponer al acusado las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcelino , como autor de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a) a las penas de: dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Elisa a distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de siete años; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante el tiempo de cinco años; y ocho años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

b) a la medida de libertad vigilada por 2 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad c) a indemnizar a Elisa en la suma de 1000 € d) al pago de las costas procesales Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, número 2/20, lo pronunciados, mandamos y firmamos.

Voto particular QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE CON RELACIÓN A LA SENTENCIA DICTADA EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2/2018 I.

Más allá de lo que pudiera considerarse una protocolaria declaración de respeto por el criterio mayoritario, he de comenzar consignando mi admiración por el trabajo y dedicación -en este como en todos los asuntos- de mis colegas de Sala: la necesidad de contrastar las propias opiniones con las siempre meditadas, documentadas y autorizadas de los demás componentes del tribunal alivia el temor a equivocarse, temor muy saludable y buen compañero en la tarea de juzgar. Por ello, cuando mi opinión personal diverge, aún después de un sosegado debate, de la emitida por los restantes integrantes del Tribunal, surge inevitablemente la honda convicción de que, muy probablemente, el equivocado soy yo. Sin embargo, queda siempre la duda de si no ocurre lo contrario, y el voto particular refleja siempre, porqué no, una imagen más fiel de la decisión del Tribunal.

II.

Mi discrepancia fundamental con la opinión de la mayoría radica en la calificación de los hechos como abusos sexuales del art. 183.1 del Código Penal, al entender que debieran serlo conforme al apartado segundo de dicho precepto, como agresión sexual, por haber mediado violencia e intimidación. La acusación de agresión sexual -no de abuso- formulada por el Ministerio Público se basaba, fundamentalmente, en la declaración prestada por la menor en fase de instrucción, pero también en las lesiones (contusiones) con que resultó la menor, introducidas en el plenario a través de la prueba pericial del médico forense, pero que como hecho objetivo que es, tales lesiones corroboran también dicha declaración, y entiendo que, en contra del sentir mayoritario, también la declaración de la menor en el acto del juicio refleja una actuación del acusado en la que éste emplea, no una u otra, sino ambas, violencia e intimidación, e igualmente, debieron entenderse probados aquéllos datos objetivos por los motivos que siguen.

Así, sobre la declaración de la menor, aún reconociendo que la prestada en el acto del juicio no reviste la misma claridad y concreción que la emitida en fase de instrucción, la valoración de aquélla debiera haber tenido en cuenta, primero, que cuando ocurren los hechos la menor tenía tan solo diez años, segundo, que mientras la declaración prestada en fase de instrucción lo es a los pocos días de ocurridos los hechos, la del juicio tiene lugar algo más de tres años y medio después (y con el agresor presente en la misma sala de vistas), siendo, por tanto, comprensible, lógico y hasta notorio, que la memoria tienda a olvidar muchos de los hechos desagradables vividos, pese a lo cual, la menor hace diversas referencias en el acto del juicio a una actuación del acusado claramente incardinable en la agresión sexual, lo que, a la luz de lo que manifestó en fase de instrucción, por una parte, de la pericial forense sobre las lesiones, por otra, y de las testificales referentes al estado de temor en el que se encontraba la menor, debiera -a mi entender- haber llevado a una valoración distinta.

Analizando dicha declaración en el acto del juicio, resulta, en primer lugar, que la menor respondió afirmativamente a la pregunta de si el acusado la insultó, añadiendo, que le dijo (hasta en tres ocasiones) que no se moviese, manifestando también que tenía miedo (debe tenerse en cuenta que el acusado le triplicaba en edad y corpulencia y los hechos ocurren en un callejón apartado y oculto a las miradas de quienes se encontraban en la replaceta cercana), temor, que debió existir tanto en el momento de los hechos (como dice la menor) y, así mismo, también después, como corroboran las declaraciones de la madre de ésta y de la testigo Sra. María Consuelo , al manifestar ambas que la menor les dijo que el acusado le había amenazado con causarle algún mal si contaba a alguien lo ocurrido, sin embargo, ninguna referencia hace la Sentencia a este temor, que solo podía ser producto de la intimidación a que se debió ver sometida aquélla. Pero es que, además de la intimidación, y en segundo lugar, la niña alude en el plenario a un acto claramente violento (al que ya se había referido también en su declaración sumarial) cuando dice que se cayó al suelo, y luego (tras preguntarle cómo, si la empujó o se cayó) que ' me empujó, creo'; es cierto que ésta respuesta no es lo clara y contundente que sería deseable, pero si se pone en relación con lo que explicó en su declaración sumarial tiene una explicación, pues allí (pocos días después de ocurridos los hechos) manifestó que ' intentó irse pero él la cogió del brazo, que la declarante se cayó', esa puede ser la razón por la que dijo ' creo', porque la caída no se produce como efecto directo de un empujón (que es por lo que le pregunta la Fiscal), sino tras intentar marcharse del lugar levantándose y en ese preciso momento ser retenida del brazo por el acusado, relato que coincide con lo que también explicó a la médico forense al manifestar que al iniciarse el tocamiento ' Ella reacciona intentando alejarse y él la sujeta del brazo y pierna izquierda por lo que se inestabiliza y cae hacia detrás golpeándose la espalda', por tanto, en cualquier caso, el hecho de caerse (y la contusión) es consecuencia directa de la fuerza empleada por el acusado; es más, tras esa respuesta, le pregunta la Fiscal ' porqué te empujó', a lo que responde ' pues para que no me moviese', corroborando así que no se cayó al suelo por sí misma (como afirma la Sentencia), sino por una actuación (violenta) del acusado tendente a evitar que se la menor se marchara (' para que no me moviese'). Entiendo que, teniendo en cuenta las peculiares circunstancias antes indicadas, hay que atender al sentido de la declaración, más que al tenor literal de una respuesta concreta, y ese sentido (o lo que nos viene a decir la menor) es que el acusado empleó su fuerza física para volver a sentarla y evitar que se marchara, ya sea cogiéndola del brazo (como dijo en instrucción), ya empujándola (en respuesta, no una, sino en dos ocasiones, a lo que se le pregunta en el juicio). Existe, además, un claro hecho objetivo que corrobora que así ocurrió, esto es, que el acusado empleó la fuerza física para retener a la menor, se trata de las erosiones que la menor tenía, primero, en el brazo izquierdo (al coger el acusado a la menor de este brazo para retenerla), segundo, en la pierna izquierda (al sujetarla mientras le tocaba sus genitales), y tercero, en la zona lumbar de la espalda (al caerse para atrás como efecto conjunto del intento de irse y ser agarrada del brazo para evitarlo), marcas éstas a las que se refiere (a parte de otras que no tienen relación directa con la fuerza empleada por el acusado) el informe médico forense, señalando éste que, por su data, las lesiones anteriores sí son compatibles con el relato de la menor, sin tener en cuenta, por otra parte, el médico forense si tales contusiones son grandes o ' pequeñas', como se les califica en la Sentencia, quizá dando a entender con el empleo del diminutivo que por el tamaño no debieron ser causadas por el acusado, cuando nada dice sobre ello el informe pericial, es más, éste alude a lesiones de 'escasa entidad' con relación a las demás (las que no tienen relación con el relato de la menor), pero no con las que sí serían compatibles con dicho relato; y se refiere también el forense a una cuarta, la erosión en la barbilla, pero ésta se produce por un forcejeo al coger la menor un dispositivo electrónico con el que estaba jugando junto a la hija del agresor, hecho al que también alude, por cierto, la menor en su declaración en fase de instrucción.

Me refiero a ésta última erosión porque la misma no hace sino corroborar la veracidad de la declaración de la menor en cuanto al uso de la fuerza física por el acusado, pues aquélla explica el motivo de esta última erosión (en la barbilla), con algo tan pueril y aparentemente ausente de interés como el forcejeo por una tablet con la hija del acusado (de dos años de edad a la fecha de los hechos, que también se encontraba presente), no pretendiendo en ningún caso achacar esa lesión también a una acción (igualmente violenta) del acusado. Por último, la veracidad de tal declaración fue también corroborada por el informe pericial psicológico, al concluir la forense que el testimonio de la menor en fase de instrucción es ' probablemente creíble', del mismo modo que a quien suscribe se lo parece el prestado en el plenario, también (como aquél) en su totalidad, tanto en lo relativo al tocamiento en los genitales de la menor, como en cuanto a la existencia de violencia e intimidación.

Como resulta de lo ya expuesto, no puedo tampoco estar de acuerdo con lo que afirma la sentencia que refleja el sentir mayoritario, al señalar que ' Tampoco hay evidencia de ellas (de acciones violentas o intimidatorias ) en los informes médico-forenses', pues dicho informe, como ya se ha adelantado, tras describir varias contusiones sí alude a cuatro que son compatibles con el relato de la menor (se refiere al relato en fase de instrucción), cuando manifestó que ' la declarante intentó irse pero él la cogió del brazo -primera contusión-, que la declarante se cayó -segunda-', y luego añade ' que la declarante cogió la tablet que tenía la hija del peque y que era de la declarante y al salir corriendo le hizo daño en la barbilla -tercera- cuando le quito la Tablet', más la erosión en la pierna izquierda, es decir, el forense sí viene a decirnos que de las diversas contusiones (que obedecen a otros motivos, se alude al hecho de practicar patinaje), hay tres que, con independencia de su tamaño, son compatibles con el relato en el que se describe la violencia e intimidación, resultando que ninguna referencia hace la Sentencia a las del brazo y pierna, pareciendo así que las agrupa o asemeja a las demás (que pueden ser producto de caídas patinando), cuando, como hemos visto tienen una explicación igual o más lógica proporcionada por la menor, y corroborada por un perito. Sí hace referencia la Sentencia, en cambio, a la contusión en la espalda, pero en lugar de encuadrarla en el acto de fuerza física realizado por el acusado, ya sea del modo que explicaba la menor en instrucción, ya como responde a lo que se le pregunta en el juicio, se recurre a una explicación ajena a una y otra declaración, señalando que ' la niña, después de que Marcelino le dijera que no se moviera, se desprendió de él, cayendo de espaldas por el esfuerzo y la postura en que se encontraba, sin que conste sufriera lesiones ni otros actos violentos y, después de recuperar la Tablet, se marchó ' (es decir, se cae por sí misma, sin intervención alguna del acusado). Con ello, la Sentencia ofrece una explicación que, ni había proporcionado la menor (en cualquiera de sus declaraciones), ni el acusado (en cualquiera, también, de sus declaraciones), y ni tan siquiera el letrado de la defensa (quizá en un intento de cuadrar las lesiones de la menor con la versión del acusado), sino que es alumbrada en la Sentencia sin explicar en qué se basa la citada secuencia de hechos supuestamente acaecida, pues no es producto de un empujón, ni del hecho de ser agarrada del brazo por el acusado y caerse al suelo, ni tampoco de una caída patinando, como las demás contusiones (incluida las del brazo y la pierna), es más, se da la circunstancia de que tal explicación, no solo no ha sido ofrecida por el acusado, sino que incluso ha sido negada éste, pues cuando éste es preguntado por la Fiscal si ' se cayó Elisa al suelo ' responde ' que yo recuerde no'. Tal explicación, justifica, además, una sola de las tres contusiones que el forense califica de compatibles con el empleo de la fuerza física por el acusado (o lo que es lo mismo, con la declaración de la menor), omitiendo ofrecer también una explicación a las otras dos, que también han sido introducidas en el plenario a través de la declaración del médico forense, que se refiere específicamente a ellas.

III.

El modo que propongo de valorar la declaración de la menor, no solo resulta plenamente respetuoso con los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', sino que incluso otorga mayor contundencia y credibilidad a la principal prueba (no la única) de la acusación (la declaración de la menor), pues en la valoración de los tres consabidos requisitos exigidos por la jurisprudencia para que tal declaración, por sí sola, pueda desvirtuar la presunción de inocencia, resulta que: 1) concurre, en todo caso, el de persistencia en la incriminación, pero de forma mucho más clara, pues coinciden así plenamente las dos declaraciones de la menor, en lugar de, como se hace en la Sentencia, otorgar únicamente credibilidad a parte de la misma, desechando los actos intimidatorios y violentos relatados por la menor, tanto en fase de instrucción, como también en el juicio, tomando únicamente una parte de esta última declaración (la descripción del tocamiento en sus genitales), dando motivo así a suponer, no sin cierta razón, que si la menor no es creíble en algo -tan poco accesorio- como aquéllos actos intimidatorios y violentos, porqué habría de serlo en cuanto al resto? (el tocamiento en sus partes genitales), no explicando porqué sí debe, en cambio, creerse a la menor en cuanto a esto último; es más, cuando es preguntada en el juicio por el tocamiento (en concreto, si el acusado le metió la mano en el pantalón) responde ' me parece que sí', luego ' creo que sí' y en dos ocasiones más que ' no me acuerdo', respuestas igual de claras y contundentes que el ' me empujó, creo'; 2) por supuesto, no se conocen relaciones previas entre víctima y agresor, de las que se pudiera derivar cualquier ánimo espurio o similar; y, 3) por último, como se ha explicado, existen así muchas más corroboraciones objetivas, como son las erosiones en diferentes partes del cuerpo de la menor respecto de los actos de violencia que incluidos en las declaraciones de la misma, o las citadas testificales que dan fe del miedo que sentía ésta hacia el acusado, miedo que concuerda con la existencia la repetida actitud intimidatoria y violenta.

En resumen, con todo el respeto a la opinión de mis compañeros, entiendo que sin necesidad de dar lectura en el plenario a la declaración de la menor en fase de instrucción, sino valorando conjuntamente tres pruebas distintas, como son, su posterior testimonio en el juicio, la pericial del médico forense que acredita las contusiones con que resultó la misma, producto de un acto de fuerza física del acusado, y las testificales que acreditan el temor de la menor como resultado de la intimidación también empleada, existía, digo, base probatoria suficiente como para que la calificación hubiera sido la reseñada, agresión sexual del art. 183.2 del CP, y la pena, no inferior a cinco años de prisión.