Sentencia Penal Nº 47/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 9/2017 de 19 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00047/2021

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296 568

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: SRL

Modelo: N85860

N.I.G.: 26036 41 2 2017 0001090

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000009 /2017

Delito: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Elena

Procurador/a: D/Dª , MARIA LAURA REINARES LLANOS

Abogado/a: D/Dª , MARIA CRUZ MORENO MARTINEZ-LOSA

Contra: Cristobal

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS VAREA ARNEDO

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA CID MONREAL

SENTENCIA 47/2021

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

Dª MARIA TERESA MINGOT FELIP

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En LOGROÑO, a diecinueve de marzo de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 9/2017, procedente del sumario ordinario nº 1/2017, del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 por el delito de AGRESIÓN SEXUAL, contra Cristobal nacido en DIRECCION000 el día NUM000/1966, hijo de Fernando y de Leticia, representado por el Procurador D. JOSE LUIS VAREA ARNEDO y defendido por el Abogado D. Fernando CID MONREAL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Elena representada por la procuradora de los Tribunales Dª MARIA LAURA REINARES LLANOS, defendida por la Abogada Dª MARIA CRUZ MORENO MARTINEZ-LOSA y como ponente la Magistrada Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO:En el presente procedimiento se ha seguido causa contra Cristobal, en Procedimiento ordinario, sumario nº 1/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, y tras su conclusión fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se formó rollo con el nº 9/2017 y se designó ponente en la persona de la Ilma. Sra María del Puy Aramendía Ojer, y previos los trámites legales, se señaló vista oral, que se celebró los días 18,19 y 20 de enero de 2021, y 23 de febrero de 2021, conforme consta en el acta y grabación audiovisual del juicio.

SEGUNDO:Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a elevar a definitivas las conclusiones provisionales, manteniendo la calificación de los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual a menor de cuatro años de los artículos 183.1º.3º y 4º. A) y d), 192.1º y 192.1º.2º y 3º, todos ellos del Código Penal, de los que es autor el acusado Cristobal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal; procediendo imponer el acusado Cristobal por cada uno de dichos delitos, la pena de 12 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 15 años de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de su hija menor Reyes, domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, 15 años de prohibición de establecer con su hija menor Reyes, por cualquier medio telemático, informático o de comunicación, cualquier tipo de contacto verbal, escrito o visual, privación de la patria potestad de su hija menor Reyes, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior de cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso. A su vez y conforme al artículo 192.1º del Código Penal, solicita se imponga a Cristobal la pena de 6 años de libertad vigilada que contendrá en todo caso la obligación de participar en programas de educación sexual. Y conforme al artículo 193 del Código Penal, en concepto de pensión alimenticia en favor de su hija menor Reyes, la cantidad de 500 euros mensuales. Y el pago de las costas procesales causadas.

TERCERO:Por la acusación particular en el acto del juicio se procedió a elevar a definitivas las conclusiones provisionales, manteniendo la calificación de los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual a menor de cuatro años de los artículos 183.1º.3º y 4º. A) y d), 192.1º y 192.1º.2º y 3º, todos ellos del Código Penal, de los que es autor el acusado Cristobal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal; procediendo imponer el acusado Cristobal por cada uno de dichos delitos, la pena de 12 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 15 años de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de su hija menor Reyes, domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, 15 años de prohibición de establecer con su hija menor Reyes, por cualquier medio telemático, informático o de comunicación, cualquier tipo de contacto verbal, escrito o visual, privación de la patria potestad de su hija menor Reyes, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior de cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso. A su vez y conforme al artículo 192.1º del Código Penal, solicita se imponga a Cristobal la pena de 6 años de libertad vigilada que contendrá en todo caso la obligación de participar en programas de educación sexual. Y conforme al artículo 193 del Código Penal, en concepto de pensión alimenticia en favor de su hija menor Reyes, la cantidad de 500 euros mensuales. Y el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO:La defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Don Cristobal mantuvo una relación de pareja con doña Elena y fruto de dicha relación nació Reyes el día NUM001 de 2013.

Tras la ruptura de la relación de pareja entre don Cristobal y doña Elena, en fecha que no consta, quedó la hija común Reyes con su madre doña Elena, si bien hasta el mes de julio de 2017 la menor Reyes siguió manteniendo una frecuente relación con su padre don Cristobal, y con la familia paterna, acudiendo la menor en muchas ocasiones a una finca con piscina que la familia de don Cristobal posee en CAMINO000 de la localidad de DIRECCION001, Navarra, y viéndose con frecuencia la menor Reyes con su padre en la localidad de DIRECCION000, donde residen tanto doña Elena con la menor como don Cristobal.

La menor Reyes sufre estreñimiento desde que nació, tiene muchas dificultades para hacer caca, hasta el punto de tener que ponerle enemas desde que nació.

El 13 de julio de 2017 doña Elena denunció los hechos que han dado lugar a la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO:La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal y la acusación particular formulan acusación por dos delitos de agresión sexual a menor de cuatro años de los artículos 183.1º.3º y 4º. A) y d), 192.1º y 192.1º.2º y 3º, del Código Penal.

Dice el art. 183 del Código Penal: ' 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

...

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, analo bucal, o introducción de miembros corporalesu objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

...

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2020: 'Reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso varios menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual'.

Los hechos por los que se ha formulado acusación son los siguientes: a mediados del mes de junio de 2017, en el baño del bar DIRECCION002, sito en el PASEO000 nº NUM002 de DIRECCION000, Cristobal, bajó la ropa interior de su hija Reyes, encontrándose esta agachada y con la tapa del wáter cerrada y le introdujo un dedo en el ano, provocando que cayeran unas gotas de sangre al suelo. Después, Cristobal vistió a su hija, le dio un beso, le pidió perdón y le regaló unos caramelos. Días después, en el baño de la finca sita en CAMINO000 nº NUM003 de DIRECCION001, Cristobal desnudó a su hija Reyes de cintura para abajo y le tocó la vagina, llegando a introducirle un dedo y provocando que cayeran gotas de sangre. Después, el procesado le pidió perdón y la vistió.

TERCERO: El acusado Cristobal declara en el acto del juicio que ha prestado declaración en varias ocasiones, ha dicho siempre la verdad, la madre nunca le ha puesto inconveniente para relacionarse con la madre, antes de los hechos la madre no le ha puesto obstáculos para ver a la niña, llevaba a la niña al colegio, tenían alguna discusión, la llevaba a su casa o a casa de su madre, sin pernocta, la llevaba al parque..., no tenía problemas para estar con la niña, esto sucede desde que él le dice a la madre que tenían que cortar, la niña ha sido adoctrinada y amenazada, otro par de veces, por conveniencia de la mamá pero desde que le dice a la madre que tiene que cortar y salir de la casa a los quince días viene la denuncia, ha habido temporadas de todo, que han salido a pasear, a tomar café, han hablado de que ella se sentía fatal con todo esto, que no se esperaba que se le pidiera tantos años, no sabe si es una gran mentira por despecho o un malentendido, ella vive de la pensión de su hija, en algunas ocasiones le ha faltado dinero y él le ha hecho favores, no le ha pedido dinero por estos hechos, no hace cosa de un mes le pidió perdón por esto, nunca le ha dicho que sea la mentira la denuncia. El bar DIRECCION002 es el más luminoso de DIRECCION000, el 13 de julio tuvo una discusión con la madre, hubo un día antes de la discusión de la cafetería con terraza en el centro del pueblo que le insinuó algo, se llevó a la niña a casa de su madre a merendar y a hacer los deberes, le preguntó a la niña que qué le había dicho su madre, y la niña le miró y le dijo, 'que no lo voy a hacer más, hombre', han localizado que la niña tendía a decir mentiras en plan broma, la niña no sabe que una broma puede llevar al padre a morir en prisión. En la discusión que la madre le dijo que el declarante le había tocado a la niña no se lo dijo literalmente, en tal caso no le hubiera dejado llevarse a la niña, ya se olía que los tiros iban por connotación sexual, por eso le preguntó a la niña y le dijo que no lo iba a hacer más, y lo dejó estar, todo quedó ahí, siguió viendo a la niña hasta que le detuvieron. Le dijo a la niña que no se debía mentir por lo que le dijera su madre, y la niña le dijo que no lo iba a hacer más; no ha vuelto a ver a la niña a solas, en el fin de semana que fue de connivencia la niña reclamaba estar con su padre, estuvo veinte o treinta metros a solas con la niña en el paseo, y la niña le dijo que no iba a consentir que fuera a la cárcel por algo que él no había hecho. La madre no le ha permitido quedarse a solas con la niña a raíz de la denuncia. Toma medicación por falta de control de emociones nunca ha perdido el recuerdo de lo que ha hecho, ni ha hecho ningún atentado sexual, jamás, nunca ha pegado, ni gritado en un bar, mucho menos de algo tan aberrante con su hija, nunca ha perdido el control, siempre ha sido dueño de sus actos. El día 1 de julio día de la boda de su hija no pudo ir a buscar a la niña porque no tiene permiso médico para conducir, la madre estaba muy enfadada y muy dolida porque no había sido invitada a la boda, él no fue a recoger a la niña, en el PASEO000 le hizo una pequeña insinuación; con la niña en braguita en la cocina antes del enlace, una semana o puede que diez días antes, no le dijo a la madre de la niña que no denunciara estos hechos porque si no acabaría en prisión, lo que no se esperaba es que fuera a denunciar algo que no ha ocurrido, con el carácter de doña Elena le hubiera agredido de una forma brutal o a la colombiana le hubieran matado. La niña lo dijo una vez, lo repitió en un juicio y no tiene más explicación que 'dí esto, dí esto', repite todo como un monito, cuando en el video le preguntan si su mamá te ha dicho que lo cuentes dice quiero que me pongáis youtube. La relación con Elena se rompe porque acababa de encargarse de traer a sus dos hijas mayores, en el piso que su tía le estaba preparando hicieron un grupo familiar, no lo pudo soportar y le dijo que se tenían que marchar, puede que fuera mes y medio o dos meses, como mucho tres meses antes de la denuncia,. A la finca de DIRECCION001 hay que ir en coche, no puede conducir y le tienen que llevar, la niña se ha quedado a dormir en la finca una vez, un fin de semana previo al de la boda, el de la boda la llevó su madre a casa de su madre. El viaje a DIRECCION003 es idea de la niña, quería ver corderitos, terneritas y estar con su padre que le quiere muchísimo, la madre le hizo una llamada, la niña, lo hace muchas veces, se pone al teléfono, o en videollamada, o si va por DIRECCION000, nota su peso por detrás, papá papá; es un pueblo; le dijo que si podían ir, se gastó mucho dinero para ir en taxi. La señora Elena no fue invitada a la boda por expreso deseo de su hija mayor, cree que nadie le dijo tú no puedes venir, había habido un bautizo previo en que les amargó a todos y esa fue la razón, se lo tomó muy mal. No compra chucherías, es categóricamente simple que ni a sus hijas ni a sus nietos, no compra chuches, es categórico, el día de la boda estuvo con Reyes, no notó en absoluto ningún comportamiento anormal, se lo pasó en grande, estuvo todo el día riendo y saltando porque hubo castillitos y cosas de esas. De la palabra bar oscuro se ha enterado desde que se le denunció, no entiende a que viene lo del bar oscuro, ni lo de los caramelos. Su otra hija Aurora vive en Madrid, tienen dos niños de la edad de Reyes, no tiene ningún problema en dejarle a los niños cuando está en DIRECCION000, está con sus nietos con libertad absoluta, los baña..., tiene también sobrinitos, por supuesto palo en el culo, como cualquier abuelo, está con libertad, con todos los niños, lleva tres años y medio en la calle y no hay queja de nadie, niega categóricamente los hechos.

CUARTO:Se ha practicado en el acto del juicio oral la declaración testifical de la menor Reyes, que al momento del juicio contaba con siete años de edad. Dicha declaración se llevó a cabo conforme a lo dispuesto en el art. 707 de la Lecrm., 'La declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación',en relación con lo dispuesto en el art.433.3 de la Lecrm ' En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible'.

En el auto de admisión de prueba se acordó la práctica de la testifical de la menor a través de la cámara Gesell, pero dada la situación sanitaria de riesgo extremo en La Rioja en las fechas de celebración del juicio, debido al SARS Covid 19, el tribunal acordó, con la conformidad de Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa, practicar dicha prueba constituido el tribunal en la sala del juicio y la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja y la menor en otra sala, conectadas ambas salas mediante videoconferencia, realizando la psicóloga a la menor las preguntas previamente propuestas por las partes y admitidas por el tribunal, de modo que la menor no tuvo en ningún momento contacto directo con el acusado, el Ministerio Fiscal, letrados de acusación y defensa y tribunal, que pudieron ver la declaración de la menor a través de la videoconferencia, quedando dicha declaración además incorporada a la grabación del juicio.

Todo ello en aras a evitar los perjuicios que pudieran derivarse a la menor de su presencia en la Sala del juicio, dada su edad y la naturaleza de los hechos objeto de la declaración, y a la vez garantizar los principios de defensa y contradicción.

La menor declaró a través de la psicóloga: ¿alguien te ha dicho porqué estás aquí? sí,mi mamá me dijo, ah Reyes venga vamos a Logroño que tenemos que hacer algo en el juzgado, y ya está,¿ y te ha dicho algo más? no¿has estado alguna vez en un bar que se llama el bar oscuro?, más o menos me acuerdo y creo que sí,¿pero tú sabes cómo se llama ese bar?, creo que DIRECCION004, no sé, al lado de un restaurante,¿has entrado en el baño de ese bar con tu papá,? sí,¿y porqué lo llamas el bar oscuro? porque no tenía luces,¿te ha hecho alguna vez pupa tu papá?, no pero cuando estamos en... él tiene una cañada, entonces él cuando estaba en la piscina, porque tiene una piscina, me hacía triqui triqui triqui triqui...y entonces yo no sabía lo que me hacía,¿y eso como lo recuerdas? lo recuerdo más o menos, tenía como tres años, y pues creo que me llevó también al baño ahí,¿y lo del baño lo recuerdas? no¿recuerdas haber ido al váter baño del bar con papá?, sí, creo que sí, ¿tú recuerdas cómo iba vestido papá?, ah no, eso no¿ y recuerdas qué pasó dentro del váter?, no¿ese día en el váter te salió sangre?, no¿que hizo tu papá lo recuerdas? no sé, creo que estaba parado ahí... no sé lo que hizo,¿viste sangre en el suelo? no¿pasó algo más? no, no, nada más,¿has soñado alguna vez con lo que te pasó en el bar oscuro?, no, creo que sí pero no. ¿Que es CAMINO000 que me has dicho antes? es como a ver, pasar vacaciones ahí tener, no sé cómo explicarlo, un chalet,¿sabes lo que es la cuca?, no, ¿te ha tocado alguna vez papá en la cuca, en CAMINO000?, no sé lo que es eso, pero igual creo que sí, no sé,¿le contaste a mamá que papá te había tocado? sí, ¿quieres estar con papá a solas? no a solas no¿y te ha dicho la abuela Leticia que cuando esto acabe te irás con ella de vacaciones a DIRECCION005 a la playa? ella si me lo ha dicho pero yo no le he dicho nada.¿has oído a mama contárselo a otras personas? no¿Has hablado alguna vez con mamá del bar oscuro de la casa de DIRECCION001?, si .Cuando fuiste con mamá a la Guardia Civil oíste lo que mamá contaba a los policías?, ah no, eso no, porque estaba jugando con mi muñequita y no me acuerdoY el bar oscuro lo llamabas así porque... porque no tenía luces, era muy oscuro, ¿te acuerdas cómo se llamaba? sí DIRECCION004, ¿y te acuerdas de la calle? creo que era la CALLE000, un callejoncito al lado del bar de las DIRECCION004 hay un restaurante que se llama DIRECCION006, ¿y ese día que te salió sangre o que dijiste que te salió sangre.., no no me salió sangre,¿te acuerdas que habías ido a hacer caca?, sí, iba por ese motivo para hacer caca,¿y te acuerdas si tu papá tenía papel en la mano para poder limpiarte? no, no me acuerdo si tenía el papel en la mano, ¿y cuando llegaste a casa del bar recuerdas si le contaste algo a mamá? ah no, del bar yo no me acuerdo que había salido,¿y otra vez que se lo hayas contado a mamá que te ha dicho? no no se lo he dicho otra vez,¿ninguna vez se lo habías dicho a mamá?, no solamente cuando a ver cuando tuve eso yo se lo dije a mamá pero ni en ninguna otra vez yo se lo dije,¿y en la finca de DIRECCION001 también te salió sangre? no, es que ni en el bar ni en la finca¿y cuando estabas en la finca en la casa esa que me has contado te acuerdas de quién estaba? creo que mi sobrino, mi hermana Aurora y no me acuerdo más, creo que había otras personas pero ya no me acuerdo, ¿tenías ganas de ir a la boda de tu hermana Aurora? tenía un poquito y otro poquito no tan motivada, ¿tu madre fue a la boda? no,¿porqué no fue?porque como no se lleva bien con su familia de España, pues entonces no fue¿tu mamá se enfadó por no ir a la boda? no, no, no, ¿y tú te acuerdas el día ese de la boda la abuela fue a casa para llevarte a la peluquería? ah, la boda de mi hermana Aurora, ah sí, yo fui pero mi mamá no fue,sí la abuela fue a casa mía para llevarme a la peluquería ,¿y la abuela habló algo con mamá?, creo que sí no mucho pero creo que sí,¿ y tú te acuerdas de lo que hablaron? no, creo que yo estaba entretenida con mis juguetes y entonces no oí lo que decían,¿y tu mamá te bañó ese día para ir a la boda?, sí ¿ y te acuerdas si hablasteis algo? no, igual dijo algo pero yo tenía los oídos tapados porque me estaba echando agua y no oía lo que decía, ¿te quedaste a dormir en la finca? en la de DIRECCION001 el día de la boda, no, no me quedé ese día¿y te acuerdas quien te llevó después de la boda?, sí, mi abuela en coche pero me llevó a mi casa.¿y hace poco te acuerdas que has estado con papá y con mamá en un pueblo que no es DIRECCION000? eeh,los tres juntos, no sé me suena pero no sé,¿te acuerdas cómo se llama el pueblo? es que un pueblo que no me sale el nombre, lo tengo en mi cabeza pero no me sale, había patitos, creo, nos perdíamos mucho porque es así tan pequeñito,¿de quién fue la idea de ir los tres juntos, ¿te acuerdas?, de mi papá¿y qué tal lo pasaste en el pueblo? pues no muy bien pero sí, más o menos, porque mi papá le gritó a mamá cosas muy malas. ¿ y el día de Reyes, recuerdas el día de Reyes? pues sí, también pero no estuve con mi papá,¿pero querías que fuera tu papá a comer el roscón a casa?. pues mi mamá le estaba diciendo a papá que fuera, pero yo no, no lo oí yo estaba dormida.

QUINTO: Elena, madre de la menor, declara en el acto del juicio que ha prestado declaración en varios momentos, y ha dicho siempre la verdad, iba un día duchar a la niña porque la hija de él se casaba, fue el día de la boda, el 1 de julio, empezó a secarla, llegó el padre porque la iba a llevar a la boda, la niña le dijo lo del padre, mamá que te tengo que contar un secreto, que en el chalé su padre le sacó de la piscina la llevó al baño, le quitó el vestido de baño y empezó a tocarla y el padre le dijo no te preocupes, que no te voy a hacer daño, y luego le puso el vestidito y salieron del baño. Otro día vino el padre por la niña, se la llevó, a la hora y media o dos horas se la trajo y la niña le contó que fueron a un bar oscuro, que iba a hacer caca y que la limpió y le hizo daño, que le metió el dedito en el culo. Que le ha metido el dedo en la cuca no le dijo la niña, le dijo lo que está diciendo, en el chalet solamente le dijo que le tocaba. La cuca para la niña es la vagina. En el DIRECCION002 fue a tomar algo con la niña, él empezó a beber chupazos de vodka y empezó a insultarle, hija de puta, que lo de la niña era mentira, que era cuento que so la había dicho ella a la niña para que lo contara, y ella se fue a la Guardia Civil, le dejaba ver a la niña antes de poner la denuncia, ya se lo había contado la niña y fueron pocos días los que pasaron, la niña se lo fue a decir, antes de que la niña le contara lo del bar oscuro y lo de la finca de DIRECCION001 ella ya no le dejaba ir antes de que pasara esto la niña iba con su padre, y con la abuela, después no, lo que pasa es que él le llamaba y le decía que estaba muy enfermo, a solas con la niña no le ha dejado fue porque él dijo que le dejara ver a la niña porque estaba muy enfermo, con cirrosis del hígado y por eso pasó lo de Pamplona, le da igual lo de la indemnización, solo dice lo que la niña le dijo, la niña no le ha dicho que esto no es cierto, que es mentira lo que le contó, cuando la niña le dijo esto la creyó, la niña no tiene mucha inventiva, mucha imaginación, ella le creyó, nota a la niña distante con el padre cuando pasó todo esto, le dijo la niña que no le guarda rencor, no habla mal del padre, lo único es lo que le dijo la niña, ese lo contó al padre y el entró hasta la cocina y le dijo a la niña tú estás loca, que eso no se dice que puedo ir a la cárcel, eso es lo que le contestó él, porque se la iban a llevar a la boda ese día se lo dijo al padre, la recogió él y se la llevó, ella se puso un poco nerviosa, porque se la iban a llevar, se lo contó y él se puso loco, y le chilló a la niña, que me puedo ir a la cárcel, lo único que quiere es proteger a la niña, que vea a la niña pero con protección, a solas no. La niña le dijo que salió sangre, en la Guardia Civil, mamá que unas gotitas. La niña le dijo que en la piscina le empezó a tocar, que le tocaba toda, ella le preguntó si le tocó en la cuca y la niña le dijo que no, lo del bar le dijo la niña que iba a hacer caca, y que cuando la fue a limpiar el padre le hizo daño, que le metió el dedo, entonces no le dijo lo de las gotitas, luego en la Guardia Civil le dijo que unas gotitas, lo de que le pidió perdón no le dijo, le dijo que le dio unas chuches, la niña le dijo que no quiere estar con el padre, ella no le dice nada de esto, le dice la abuela paterna, y la niña le dice que si sale todo bien le gustaría estar con el padre pero no a solas, ella no le ha nombrado nada a la niña de todo esto que ha pasado. La primera vez que le dice a Cristobal que la niña dijo que le tocaba fue el día de la boda, ese día fue Cristobal a buscar a la niña, no fue la madre de él, la madre lo mandó, en la cocina se lo dijo y él le chilló a la niña, el que fue por ella fue él, que hasta trajo los leotardos, un lacito porque le habían comprado un vestido a la niña, la niña le había contado lo de DIRECCION001. Lo del bar oscuro la niña se lo había contado antes, unos días antes, pero tenía miedo de decírselo a él, tenía miedo porque él bebía, y se lo dijo todo en el bar y él empezó a insultarle y ella fue a la Guardia Civil, eso fue en verano, fue con la niña, del DIRECCION002 a la Guardia Civil, porque se llenó mucho de rabia y pusieron la denuncia, y lo de las goticas lo dijo la niña en la Guardia Civil dijo unas goticas de sangre, la niña estuvo con ella cuando contaba a la Guardia Civil. El día 1 solo le contó lo de DIRECCION001 y luego en el bar DIRECCION002 le contó todo, en la cocina lo de DIRECCION001 y en el bar todo, le parece que fue el mismo día de la boda, él le llamó y le dijo que tenían que hablar de lo de la niña y quedaron en el DIRECCION002, fue denunciarle por la discusión que tuvieron en el DIRECCION002 y contó lo de la niña, Cuando le dice lo del bar oscuro llamó a la abuela de la niña y le dijo que era falso, le dijo que acababa de denunciarlo la llamó el mismo día de las boda, cuando salió del DIRECCION002 llorando, le dijo tu hijo ha hecho esto y lo voy a denunciar, la discusión en el DIRECCION002 fue el mismo día de la boda o al día siguiente, ahora mismo no se acuerda solamente dice las dos cosas que le dijo la niña. La niña le dijo goticas en el bar oscuro dice la niña. Le llaman el bar oscuro porque cuando va al baño es un sótano, a los dos días la niña le enseñó el bar, es muy oscuro y como un sótano para ir al baño, pasó con la niña y le dijo mamá ese es el bar. Ella no vió que la ropa interior de la niña tuviera sangre, ella siempre le empacaba toallitas húmedas porque tiene estreñimiento, no le vio aquel día sangre. La niña sufre estreñimiento desde que nació, tiene muchas dificultades para hacer caca, tienen que ponerle enemas desde que nació la niña, le ayudaba la abuela, y cuando se separó ella, cuando vivían juntas se los ponía ella y él le ayudaba a sostener las piernitas. El fin de semana de DIRECCION003 es que no quiere ni hablar de eso, fue una semana pero a los tres días ya se quería marchar, lo cogió la policía porque estaba como loco, tuvo problemas con la chica del hotel porque la pasó bebiendo y bebiendo, fue porque le dijo que por favor los últimos días para ver a la niña, que él estaba muy mal y muy enfermo, la niña está muy tranquila, no tiene pesadillas ni rechazo v cuando la van a bañar, ni problemas para dormir, en el colegio es muy buena y muy trabajadoras, le dice la profesora, es una niña muy tranquila, si hubiera visto algo hubiera pedido ayuda de psicóloga, pero no ha tenido que llevarla, solo una vez a urgencias por el estreñimiento que llevaba varios días sin ir, sufre de estreñimiento desde que nació, cuando fue al bar oscuro a hacer caca estaba con estreñimiento, está así desde que nació, lleva dos años dándole un jarabe para el estreñimiento.

SEXTO:En el acto del juicio oral, el agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 declara: ratifica el atestado, vino Elena con la niña y denunció que había sido víctima de unas amenazas o insultos y además relató unos hechos que habían ocurrido respecto de su padre con la niña, en la primera entrevista está él con la mujer y con la hija, empieza a narrar las amenazas y dice que vienen por unos supuestos abusos, y paralizó la declaración, se desplazó al despacho del cabo, se activa el protocolo, la llevaron al hospital y la citaron para el día siguiente porque dijo que esa noche no podía volver, cuando la madre está narrando los hechos de los presuntos abusos la niña estaba delante, en la misma sala, pero, apartada, la madre narra dos hechos muy concretos, uno en el bar DIRECCION002, en el que el padre llevó a la niña al baño le mete a la niña un dedo por el ano, y el otro en una casilla en el campo, después de estar en la piscina el padre llevó a la niña al baño y le hizo tocamientos, no recuerda que dijera que fue en la vagina, lo que ponga en el atestado, en la primera declaración no dijo nada de sangrado, lo dijo después, había pasado una quincena de los hechos, la madre hablaba con mucha tranquilidad, la niña estaba en una mesa apartada en la otra punta, estaba dibujando con unos lápices, en su mundo. Y que al acceder nuevamente los dos agentes a la oficina Elena dice que la niña le acaba de narrar que el padre le había introducido un dedo por el ano, no lo recuerda, pero lo que ponga el atestado. Mientras él estaba en la sala la niña estaba apartada dibujando, la sala es una mesa con cuatro puestos de trabajo separados, tiene unos biombos para separar un poco la zona. Los hechos los tenía claros la madre, pero algunos hechos no estaban claros, primero dijo que era un bar oscuro, y al día siguiente dijo que era el bar DIRECCION002, no sabe si lo recordó o se lo dijo la niña.

SEPTIMO:La testigo doña Leticia declara en el acto del juicio: recuerda una discusión en el bar PASEO000 de DIRECCION000, fue a acercarse con su biznieto a ver a la niña, la madre se puso como una loca, estampó a la niña contra un seto, a ella le dio un empellón, ha habido muchas discusiones, habían discutido porque la madre no dejaba que se llevaran a la niña a la playa, esa también la recuerda, ha habido muchas discusiones, no oyó decir a la madre, oyó decir a Cristobal que la madre le había dicho que si él había tocado a la niña, tiene una casa familiar en DIRECCION001 tiene una piscina grande y a veces sacan la piscina de plástico para los pequeñitos, el 21 de junio, no recuerda que día, posiblemente la niña se bañara en la piscina, le pondrían un traje de baño para meterla en el agua, seguramente se lo pondría ella. Cristobal tiene una hija, la mayor, que se llama Aurora, tiene dos hijos, de cuatro y seis años, viven en Madrid, suelen venir una vez al mes y en Navidad, y se juntan para ir a la playa en verano, Cristobal tiene toda la relación con sus nietos, los niños le adoran nunca ha detectado nada, su nieta Aurora no tiene ningún miedo a que se quede Cristobal con los niños, todo lo contrario. La relación de Cristobal con la señora Elena ha sido tormentosa desde el principio, estaban todo el día discutiendo, se fue aquellas Navidades y no vino más, y luego llamó llorando diciendo que estaba embarazada, tantas dudas tenía Cristobal que se hicieron las pruebas de ADN para saber si la niña era suya. La finca de DIRECCION001 está a unos ocho kilómetros de DIRECCION000, no se puede ir andando alguna vez paseando, todos van en coche, además van siempre cargados, siempre hay gente, es una finca familiar, Cristobal no va solo, van los hijos, los nietos con sus amigos, habitualmente va ella, en verano, en invierno no, Reyes solo se ha quedado a dormir en DIRECCION001 el día de la boda de su hermana mayor, la iba a buscar en el coche porque Cristobal no conduce, a veces compraban en un centro de flores, jugaba con sus primos y con sus tíos, y la devolvía en la puerta de su casa, paraba normalmente en doble fila, bajaba su madre y se la entregaba. Aurora se casó el día 1 de julio de 2017, por la mañana fue ella a buscar a la niña, porque tenía hora en la peluquería, para que le hicieran unas trencitas, comió en casa, después de la catedral donde se celebró la boda y el bautizo fueron todos a la finca, fue ella por la mañana a buscar a la nena para llevarla a la peluquería, en la celebración había unos cuantos niños pequeños, se les hizo un menú especial, un castillo hinchable, lo pasaron fenomenal, hizo un frío horroroso, no pudieron usar la piscina, tuvieron que improvisar leotardos y chaquetas, la niña estuvo más contenta que contenta, con todos los niños jugando, y muy contemplada, su hijo Cristobal no les compra chucherías a los niños, les compra juguetitos, ella tampoco es de comprarles caramelos, todos los sobrinos adoran a Cristobal.

La testigo doña Aurora declara que Cristobal es su padre, y doña Elena es la madre de su hermana Reyes. Su relación con su padre desde niña hasta la actualidad ha sido totalmente adecuada, sin vestigio alguno de ningún comportamiento extraño, vivió sola con su padre hasta los diecisiete años, y nunca jamás ha apreciado ningún patrón sexual extraño hacia él o hacia su entorno de amigas, jamás, tampoco ha detectado ningún comportamiento sexual anómalo de su padre hacia Reyes. Contrajo matrimonio el día 1 de julio, luego hubo una pequeña fiesta en la finca de DIRECCION001, la niña estaba feliz, contentísima con la boda, con su hijo mayor estaba emocionada, llevaba las arras, en la fiesta estuvo jugando muy contenta, en ningún momento rehuyó el contacto con su padre ni con nadie. Su padre no compra chucherías o caramelos a los niños, casi nunca, les compra cosas que no son de comer. No quiso que la señora Elena estuviera en su boda, por lo que su padre le comentó no se lo tomó muy bien, no quiso que fuera a su boda. No acudió a la oficina de atención a la víctima, a la vuelta del viaje a Asia, el 18, 19 o 20 de julio, llamó al párroco de la catedral de DIRECCION000 por la documentación de la boda, y le dijo que tenía que recoger la documentación en el juzgado de DIRECCION000, y allí coincidió con Reyes, encontró a la nena con una chica, que estuvo muy distante, le dijo que no podía hablar con la niña, le dijo que la madre estaba con la psicóloga y que ella no podía halar con la niña, no le dijo nada extraño a la niña, luego salió otra persona y le dijo que no podía estar con la niña, les dijo que era su hermana y lo normal es que la saludara, sacó el Libro de familia, ni siquiera sabía que había una oficina de atención a la víctima, en absoluto tiene ningún problema en que sus hijos estén con su padre, han estado 20 días con su padre en la playa en DIRECCION007, con confianza cien por cien en dejar a sus hijos con su padre. A la fecha de la boda la piscina estaba preparada pero hizo un frío terrible, tuvieron que comprar leotardos y chaquetas, no se bañó nadie porque hacía mucho frío para ser julio, se casó el 2 de julio de 2017, tienen una piscinita que se hincha, el 21 de junio de 2017 ella no estaba.

La testigo doña Fátima declara que fue pareja del señor Cristobal hace treinta y cinco años, es padre de su hija Aurora, tiene muy buena relación con él, su relación duró unos dos años, Cristobal y Aurora han tenido una relación frecuente, vivían en dos casas diferentes, nunca ha detectado ningún comportamiento anómalo de Cristobal respecto de la niña, estuvo en la boda de su hija Aurora en DIRECCION001 y antes en el bautizo de su nieto Eloy, Reyes estuvo en la boda y en el bautizo, en estas celebraciones la niña estuvo con su padre con normalidad, ha estado con Reyes muchas veces en casa de su abuela, en esas celebraciones nadie comentó nada de comportamientos no adecuados sobre Cristobal, a sus nietos Cristobal les compra caramelos o chucherías.

La testigo doña Natividad declara que tiene relación de amistad con don Cristobal, es la suegra de Aurora, la hija de Cristobal, estuvieron en la boda de Aurora con su hijo, en esa celebración también estuvo Cristobal y Reyes, la hermana de Aurora, no notaron ningún comportamiento anormal de la niña con su padre, no notaron que lo rehuyese, para nada, la niña estaba perfectamente bien, al día siguiente no vió a la niña, ella bañó a la niña el mismo día de la fiesta, en una bañera de esas pequeñitas, la niña no hizo ningún comentario, ni estaba retraída, estuvo bien, no hizo ninguna manifestación ni ningún comentario.

El testigo don Leoncio declara que es el padre del marido de doña Aurora, estuvo en la boda de su hijo con Aurora y bautizo de uno de sus nietos, coincidió con Cristobal, Cristobal estuvo jugando con Reyes y con otros niños, entre otros sus nietos, y tuvo un comportamiento normal, en el acto de la boda tuvo en brazos Cristobal a la niña en algún momento, en la fiesta estuvo jugando con sus primos, sobrinos y otros niños, no vió nada anormal, conocía a la niña de su bautizo que coincidió con el bautizo de su nieto, cree que es una niña normal.

OCTAVO:En el informe forense inicial de fecha 13 de julio de 2017 el médico forense informa que con fecha 12 de Julio de 2017, en el centro sanitario Fundación Hospital de DIRECCION000, en colaboración con la pediatra de Guardia, exploró a Reyes, de 3 años de edad, y

'Co n respecto a la exploración del área genital: la exploración del área genital y perianal es intrascendente. No se observan lesiones más allá de una ligera irritación de la mucosa vaginal que es compatible con irritación normal por la orina.

Con respecto a la exploración del resto del cuerpo: sin hallazgos reseñables.

En la exploración de la paciente se han recogido las siguientes muestras: se toman hisopos vaginales y anales, que se han entregado a: Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid'.

En la misma fecha 13 de julio de 2017, la doctora Felisa, del HOSPITAL000 de DIRECCION000 informa: 'genitales externos femeninos: himen íntegro, signos de vulvovaginitis inespecífica sin secreción, no lesiones traumáticas aparentes. Región anal sin lesiones aparentes, ano radiado de tono normal'.

El Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses informa el 4 de septiembre de 2017 que no se han detectado restos de semen en las muestras analizadas, hisopo vaginal y anal, remitidas por el Instituto de Medicina Legal de La Rioja.

El Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses informa el 20 de abril de 2018 que en las muestras analizadas, hisopo vaginal y anal, remitidas por el Instituto de Medicina Legal de La Rioja no se han obtenido resultados valorables en el análisis de marcadores STR del cromosoma Y, específicos de varón.

El médico forense informa en el acto del juicio oral que no apreció ningún tipo de lesión en la menor en la exploración que realizó a la misma el 13 de julio de 2017, según sus notas la madre le refiere que hace veinte días tras fin de semana con el padre le cuenta la niña que su padre la llevó al baño y le quitó la ropa y comenzó a tocarla, y también, como otro episodio, la llevó al baño y le hizo daño, le metió el dedo en el ano y le salió sangre, en el bar oscuro. Un simple arañazo pudo haber producido un pequeño sangrado pero después de tantos días no deja lesión, Lo normal es que para que haya un sangrado haya una solución de continuidad en la piel, en términos generales una erosión en la piel con sangrado en la zona mucosa perianal en una semana no quedaría ninguna señal, lo mismo en la zona de la vagina. Es posible que la niña al ir al baño tuviera por lo menos un escozor. Las erosiones en la mucosa anal cuando hay estreñimiento producen bastante dolor a la defecación, por el esfuerzo.

NOVENO:La trabajadora social, la asesora jurídica y la psicóloga de la Oficina de Asistencia a las Víctimas del Delito de DIRECCION000 emitieron un informe a solicitud del juzgado en fecha 30 de octubre de 2017 que fue ratificado en el Acto del juicio oral, explicando sus autoras que Elena tiene un alto grado de dependencia afectiva, sobre todo al principio de la intervención en julio de 2017 estaba sola, el apoyo es la madre del padre de la niña, luego ha venido una hija a Bilbao, pero al inicio estaba muy sola, hay apoyo en algunos momentos y en otros una exigencia de la abuela paterna para estar con la menor, la madre tiene dificultad para asumir los abusos sexuales de la niña, le costaba integrarlo en todo lo que ella había vivido, como algo que le hubiera ocurrido a su hija, le costó mucho denunciarlo, la denuncia fue rápida, desde que la niña le narra los hechos tarda veinte días en acudir al servicio, pero el 11 de julio de 2017 y el día 12 ya se dirige a la Guardia Civil a denunciar, denuncia inmediatamente desde que entra en contacto con la intervención de un profesional; en 2018 la menor hablaba y refería y recordaba los hechos con mayor propiedad en el lenguaje, más por gestos que por palabras, lo recuerda aparentemente sin trauma, le refería de forma espontánea con gestos de lo que le hacía el padre; muestra ideas de perdón, tiene un proceso personal de denuncia por maltrato, no mantiene la acusación de maltrato, en ningún momento intenta buscar cárcel para el padre, les explica que por eso no mantuvo la acusación por el delito de violencia de género, que le empiezan a llegar presiones del entorno sobre la cárcel, sobre que estaba muy enfermo, sobre suicidio..., lo que quería era proteger a su hija, nunca puso en duda lo que le contó su hija, lo dio por veraz en todo momento, nunca transmitió ninguna duda; dada la corta edad de la menor; no creen que la menor haya sido manipulada por la madre, a la madre esto le desbordaba, hubiera querido evitarlo en todo momento, lo único que quiere es proteger a su hija, no ha utilizado en ningún momento a la hija en contra del padre, pretendía una supervisión directa o indirecta porque él tenía un problema de abuso de consumo de alcohol, por eso quería que estuviera la abuela paterna, mantuvo las visitas hasta la denuncia, accedía a las visitas porque veía deber moral y apoyo en la abuela, pero la abuela ha sido muy insistente en las visitas, prácticamente a diario durante mucho tiempo, imponiendo esa presencia que Elena vive en algunos momentos de forma invasiva, no ha interrumpido en ningún momento el contacto con la abuela, hay un chantaje al principio y al final de la intervención, un intento autolítico si entrara en prisión, la familia de él siempre han negado los hechos, una hija de él acudió a la oficina negando los hechos y justificando las conductas del padre en consumos de alcohol, ha estado presente la presión sobre todo al principio y también al final, a ella le afectaba, no se ha realizado ninguna intervención con la familia del padre, en 2013 la madre de él llama a SOS Rioja por un altercado violento en la casa, la madre declina el ofrecimiento del servicio justificando el comportamiento de su hijo por el consumo de alcohol y su enfermedad mental, a partir de ahí Elena demanda intervención en la oficina, y comienza a narrar lo ocurrido a la trabajadora social del Centro de Salud, que la deriva a la oficina, se mantiene una única entrevista en 21 de noviembre de 2013 pero no vuelve a acudir y se cierra el expediente, desde julio de 2017 es cuando hay un contacto continuado con Elena. La primera vez que acude la señora Elena por estos hechos es el 11 de julio, la deriva a la oficina la Guardia Civil de DIRECCION000 alertada por unos vecinos, acude sola a la entrevista, la niña se queda con la abuela paterna, el 7 de julio de 2017 solicita una entrevista no por los abusos sexuales a su hija sino por la conflictividad con su pareja, la remite la Guardia Civil y una vez en el servicio es cuando relata los hechos con la menor, aclara que uno de los episodios violentos es por los abusos a la menor, la niña no ha estado presente en las entrevistas en el servicio con la madre, solo estuvo cuando se facilita el GPS.

DECIMO:La psicóloga del Instituto de Medicina Legal de la Rioja aportó informe de valoración psicóloga forense de fecha 20 de septiembre de 2017, en el que la psicóloga informa:

'Qu e, en cumplimiento de la orden recibida de S.S5, de exploración de la menor Reyes, 3 años de edad, en relación a que se determine valoración sobre el testimonio en relación a la documentación que se aporta; segunda grabación se formule una serie de preguntas, se emite el siguiente INFORME:

Los métodos de valoración utilizados han sido:

Estudio de toda la información, contenida en el procedimiento

Entrevistas con la madre de la menor

Exploración de la menor con grabación audiovisual del mismo

Seg unda exploración de la menor, con grabación audiovisual de la misma, con preguntas especificas ordenadas por el órgano judicial.

Se ha seguido el protocolo de actuación que se utiliza en los casos de . evaluación de testimonio infantil y su posterior análisis, dentro de una estructura objetiva y clara, con independencia de hipótesis de partida o la facilitada por terceros.

Cri terios de evaluación de credibilidad del testimonio (CECA) de Steller y Koehnken (1989)'

Al mismo tiempo en este caso concreto debemos valorar que la edad de la menor es un factor de vulnerabilidad para un adecuado desarrollo evolutivo y emocional en caso de que se sufra continuas exploraciones sobre los hechos que se relatan en el procedimiento.

1 INTRODUCCIÓN

La evaluación forense en credibilidad del testimonio infantil debe centrarse en el mantenimiento de la objetividad, la evitación de sesgos y el seguimiento de unas pautas adecuadas para prevenir una victimización secundaría en la menor.

En este caso concreto, dado el desarrollo evolutivo de la menor Reyes, etapa preescolar deberemos atender con especial relevancia las variables de sugestionabilidad infantil ya que éstas son una limitación en los supuestos de análisis de abusos sexuales.

El objetivo en la evaluación forense de conductas abusivas hacia los menores; conlleva el análisis de todos los aspectos psicológicos que puedan tener trascendencia jurídica.

A pesar de que la valoración de credibilidad del testimonio infantil es el aspecto central en este tipo de evaluaciones, también debemos valorar la posibilidad de existencia de lesiones o secuelas psicológicas acorde con este tipo de conductas abusivas, teniendo en cuenta que su presencia no es indicador de abusos, sino que debe existir una relación causal unívoca entre la lesión psicológica y los hechos que se detallan.

2. ENTREVISTA FORENSE

Con anterioridad a la entrevista debemos valorar la custodia de información acerca de las conductas abusivas. El primer paso es determinar si la revelación del abuso se produce de forma natural o bien se inicia la custodia de la información mediante terceros. En este caso concreto, la madre refiere unas verbalizaciones de la menor, no siendo magnificadas por ésta, siendo capaz de confrontarlo con el padre de la menor. A partir de ahí se intenta no indagar a la menor y mediante asesoramiento en la Oficina de Víctimas interpone la denuncia.

En la entrevista de evaluación forense el objetivo de ésta es recabar información sobre los hechos que se detallan, así como la valoración de posibles hipótesis alternativas.

En este caso concreto la entrevista con la menor se ha llevado a cabo de manera espontánea sin la introducción de sesgos ni de preguntas directivas. Las técnicas de sugestión deben analizarse muy bien con menores de 4 a 6 años ya que es el período de edad más vulnerable para la sugestión. Nuestro análisis se centra en la primera grabación audiovisual aportada. En la lista de validez de los datos se usará la segunda grabación audiovisual.

En este caso concreto, la menor presenta un relato espontáneo, no se ha inducido con ningún tipo de pregunta sugestiva, por lo que desde el punto de vista psicológico, la entrevista cumple con todos los objetivos y el rigor científico necesario para su análisis posterior. En este caso concreto se han llevado dos entrevistas con la menor manteniendo el relato central de los hechos en cada una de ellas.

Las entrevistas forenses de evaluación de abusos sexuales se realizan sin la presencia de terceros relevantes para la menor; de lo contrario en caso de que exista una agente de autoridad para la menor (presencia de padres), éste guiará las respuestas, aunque sea de forma inconsciente. Esto se produce debido a que los menores de corta edad tienden a buscar la conformidad del adulto para dar respuesta a las preguntas que se formulen. La exploración con la menor se ha llevado a cabo a solas, sin un adulto de referencia para ella.

En la primera grabación audiovisual la menor ubica dos hechos, el del bar oscuro y en la zona de DIRECCION001. La menor no fue traída inicialmente a exploración, lo hizo solo la madre, pensando que solo ella había sido citada. La menor la había llevado a casa sus tías y allí su padre fue a verla. Reyes en la primera grabación había estado con su padre, aunque fue escaso tiempo.

En la segunda grabación audiovisual, se compone de cuatro partes, la dos primeras que son consecutivas, que se reinició la grabación y la dos últimas que se realizan ya que habíamos finalizado la exploración y fuera de cámara, cuando estábamos reduciendo el impacto emocional del relato, la menor vuelve a verbalizarlo, dado que lo iba teniendo instaurando a nivel cognitivo tras el relato del mismo. En esta segunda grabación la menor ubica los hechos del bar oscuro, pero le cuesta más el relato del DIRECCION001. Dado el paso del tiempo, entre una grabación y otra, unas tres semanas, es coherente con ello, centrando el recuerdo en el que mayor impacto emocional le produjo.

3. EVALUACIÓN FORENSE

A lo largo de la exploración de evaluación se ha obtenido una narración de los hechos que se detallan en el procedimiento. Reyes se muestra muy participativa con una expresión verbal adecuada, con interacciones sin observación de alteraciones emocionales.

En ninguna de las sesiones se hizo preguntas sugestivas ya que en este caso concreto contamos con la edad de Reyes que es la edad más vulnerable a la sugestión, ya que ante preguntas concretas sobre hechos específicos las respuestas se orientaran en función de la complacencia del adulto.

Mar ía no tiene alcanzada la función espaciotemporal, por lo que tiene dificultades en distinguir entre ayer y hoy. Recupera la información sobre vivencias con independencia de cuando éstas acaecieron. No sería capaz de reproducir días, horas...

3.1 Criterios de Validez

Com o se indicó en el apartado de Técnicas utilizadas, se han aplicado los criterios de evaluación de credibilidad del testimonio (CBCA) de Steller y Koehnken (1989)2 al relato de Reyes para analizar el contenido de la declaración de la menor respecto al hecho puntual de los hechos denunciados y con ello concluir en relación a la veracidad de los mismos. Asimismo se ha procedido a la evaluación de la validez de la declaración (SVA) con el objeto de valorar los resultados de la aplicación del CBCA y así poder | alcanzar una conclusión definitiva respecto a la validez del testimonio con esta técnica.

Los resultados obtenidos con la técnica SVA permiten apoyar la validez de la técnica empleada CBCA tanto en relación con las características psicológicas (adecuación del lenguaje, adecuación del afecto y susceptibilidad a la sugestión), como en cuanto a las características de la entrevista mantenida (aparición de preguntas sugestivas y adecuación global de la entrevista). Asimismo se han valorado los aspectos relacionados con la motivación para informar en falso (motivos para denunciar, contexto de la revelación y presiones para informar en falso).

3.1 .1 Análisis de la Validez de la Declaración (Statemente Validity Assessment, SVA)

El SVA se compone de tres elementos principales: la realización de una entrevista estructurada, un análisis de la declaración de acuerdo con determinados criterios y finalmente la comprobación de su validez.

El Análisis de Contenido Basado en Criterios (CBCA), ayuda a examinar el contenido de la declaración de la menor. La base teórica radica en que las afirmaciones realizadas sobre sucesos que realmente se han experimentado difieren de manera cuantificable de las afirmaciones falsas o producto de la fantasía, de manera que un análisis de la declaración realizada puede discriminar entre una declaración verdadera o falsa sobre lo sucedido.3

El CBCA se efectúa mediante la trascripción de la entrevista. Este método comprende 19 Criterios o ítems para valorar, de los cuales deben cumplirse varios criterios4 para considerar válida una declaración, siendo necesario que se cumplan los tres criterios de características generales: 1. Estructura lógica, 2. Elaboración no excesivamente estructurada y 3. Detalles abundantes. De estos tres criterios, se cumplen todos en función de la etapa evolutiva de Reyes. Existe una coherencia contextual, durante las visitas con papá, consistencia lógica, así como diferentes detalles de la declaración tienen un curso de acontecimientos lógico, consistente e integrado (la conducta, interacción, parte del cuerpo, regalo de los caramelos). La desestructuración en el relato es acorde con la edad de Reyes y va en detrimento de haber sido sugestionada. Motivo por el cual en la segunda grabación relató también los hechos cuando fue apagada la cámara y tuvimos que volver a reproducir.

De los contenidos específicos, se cumple la ubicación de los hechos en espacio, con un engranaje contextua! situándolo en las visitas paternas; en la primera grabación ubicación del espacio, baño del bar oscuro ' DIRECCION002'. Describe la conducta detallada 'tocarme el culo, el culo es meter el dedo' agachadita en el water con la tapita cerrada' 'salió sangre'. En el criterio de reproducción de conversaciones existe un razonamiento por parte de Reyes cuando afirma que le ha 'pedido perdón' 'me dio un beso'. En el resumen hecho por la entrevistadora, corrige en la primera grabación, ante el hecho de la tapa del water' 'ubica el dedo en el culo',

En DIRECCION001, en la primera grabación, 'metió dedo en la cuca'. Expresiones 'vi la sangre, cala al suelo'.

De las peculiaridades de contenido cumple el de detalles inusuales la menor interpreta 'la sangre'. El criterio de emociones del agresor se cumple cuando la menor verbaliza el perdón recibido tras la conducta que describe.

En criterios de contenidos de motivación el relato de la menor puntúa en cuestionamiento su propio testimonio corrigiendo a la entrevistadora, en cuanto a la tapa del water. El criterio de perdón es un criterio de fuerte impacto en la reproducción dada la edad de la menor Reyes.

El último criterio de elementos específicos de la ofensa, respecto a aportación de elementos cuya presencia está empíricamente demostrada en este tipo delito, es la capacidad de describir el dedo, culo y sangre. La entrega de caramelos. La exploración médico forense no arroja lesiones en área genital compatible con el tiempo pasado.

3.1 .2. Lista de validez, adaptada por Steller, Rasquin, Yuflle y Esplín (SVA).

Car acterísticas Psicológicas

Ade cuación del lenguaje

El lenguaje tanto en la expresión como en la comprensión del mismo es adecuado al periodo evolutivo en el que se encuentra la menor. Con respecto al relato es apropiado en cuanto al conocimiento de la menor sobre el supuesto que alega. Se explora la palabra cuca y culo, que a estas edades pude existir confusión entre ambos zonas, pero Reyes los detalla y diferencia cada uno de ellos.

Ade cuación del afecto

Res pecto al afecto se puede comprobar un estilo con contenido emocional normal. Coherencia con la vivencia y autor de la misma, ya que en un referente afectivo para ella, su papá.

Susceptibilidad a la sugestión

....Durante las grabaciones se ha mantenido el testimonio de la menor, con pérdida de detalles específicos, pero no centrales, que van en consonancia con el paso del tiempo y recuperación de la memoria, dada la edad que tiene Reyes.

Características de la entrevista,

Se considera que la entrevista se ha llevado a cabo sin inducir las respuestas e introduciendo preguntas más cerradas posteriores al relato libre para ampliar o aclarar información. Las preguntas directivas se han introducido una vez la menor había verbalizado previamente la situación. Preguntas concretas sobre la situación por si es de interés judicial y que fueron aportadas para la segunda exploración de la menor.

Motivación para informar en falso

La revelación se produce en el contexto familiar. No ha existido premeditación por parte de terceros para alegar el supuesto. En la primera grabación la menor fue traída sin saber que ese día se recababa su testimonio. Reyes acababa de estar con su padre ya que fue dejada con unas tías y estas le informaron que estaban con la menor a su padre.

Cuestiones de investigación.

El relato se considera coherente, mantiene una estructura lógica, así como tiene una ubicación espacial. Aporta detalles específicos y contextuales que serían de difícil elaboración ya que son de una elevada complejidad para exponerlos si no han entrado en la esfera perceptiva de la menor.

4 VALORACION FORENSE

Las conclusiones que se realizan tras una evaluación de testimonio infantil no se pueden basar en datos parciales, desestimando la información desconfirmatoria.

La menor ha sido explorada de manera inmediata Durante la recopilación de información no se ha dado una situación de sugestión de la información por lo que se ha podido llevar a cabo una evaluación forense de credibilidad de testimonio infantil.

Debemos tener en cuenta que Reyes se encuentra en la etapa de pensamiento preoperacional, cuya característica fundamental es el fenómeno de la centración, es decir, le permite centrarse en aspectos concretos de las situaciones, descuidando otros aspectos de las mismas.

No cuenta con la edad suficiente para tener desarrolladas las capacidades cognitivas necesarias para retroceder en el tiempo y recordar sucesos que han pasado meses atrás. Al mismo tiempo con esta edad no se han establecido las estrategias organizativas necesarias para recuperar información almacenada en la memoria. La recuperación de memoria se centra en aspectos cotidianos que son vivenciados.

Dada la edad de la menor la custodia de información sobe el relato se ha producido de forma espontánea sin que mediatice intereses contrapuestos; las limitaciones se han producido cuando la menor ha sido preguntada sobre los dos sucesos, en la segunda grabación recuerda el de mayor impacto emocional ya que lo relaciona con la sangre, en el bar. Los aspectos centrales del relato se mantienen en ambos momentos temporales y son los que han sido analizados en el contexto forense, siendo compatible en el vocabulario de una menor de edad 3 años. A esta edad las referencias también pueden ser confusas en la ubicación culo y cuca, pero Reyes identifica y diferencia, tal como señala con el dedo.

Aporta detalles específicos y contextuales que serían de difícil elaboración ya que son de una elevada complejidad para exponerlos si no han entrado en la esfera perceptiva de la menor.

Analizando la información que contiene el procedimiento judicial, así como una exploración de la menor totalmente objetiva y rigurosa, existe información suficiente para aplicar las técnicas de credibilidad del testimonio infantil que permitan obtener datos objetivos que avalen la existencia de una conducta abusiva. Como limitaciones a la aplicación de la técnica se encuentra la edad de Reyes.

5 CONCLUSIONES FORENSES

Partimos de la premisa de que existe una verbalización de la menor que permita, de una manera objetiva y funcional una exploración sobre abusos sexuales dentro de un contexto judicial.

La menor ha sido explorada de manera inmediata. Durante la recopilación de información no se ha dado una situación de sugestión de la información. No podemos partir de información de terceros en nuestra hipótesis de partida, sesgo confirmatorio, ya que se perdería la objetividad de la exploración, requisito imprescindible en el contexto forense.

La cadena de custodia parte de verbalizaciones de la madre en un contexto de su domicilio y lugar seguro para la menor. No se detectan motivaciones en la madre, ni rentabilidad con alegar los presentes hechos.

No existe un patrón de aprendizaje en el relato, las variaciones que se puedan dar en las declaraciones entran en consonancia con la recuperación de información en la memoria, y las preguntas que se le formulan a una menor de 3 años Sin embargo mantiene consistencia en el relato de los detalles centrales que son los que provocan un mayor impacto emocional por lo que perduran más tiempo en la memoria.

Los datos arrojados en la exploración y en relación con la credibilidad de testimonio podemos concluir que puede considerarse creíble'.

En el acto del juicio, la psicóloga forense informa que ha utilizado herramientas válidas de la psicología forense para valorar la credibilidad del testimonio, CBCA de Steller y Koehnken, y SVA, es el procedimiento habitual utilizado en testimonios de menores, la primera declaración fue más espontánea, no tuvo acceso a ningún tipo de información, en la segunda se le facilitaron preguntas desde el ámbito judicial, la primera exploración es la espontánea, el protocolo se ha aplicado sobre el primer testimonio de la menor, luego hay una segunda grabación, ha sido aplicada sobre el primer testimonio, grabaron todo, no forzaron nada, justo cuando acabaron y habían apagado la cámara lo relató y volvieron a encender la cámara, la segunda exploración no suele ser más espontánea, su informe se basa en la primera exploración más espontánea, las variables que más controlan la sugestión son el vocabulario, era acorde a su edad, no encontraron ninguna palabra que viniera de un adulto, y la menor apunta a claves contextuales, que ha podido ver, no encontraron ninguna palabra que no fuera propia de su edad, y la menor refiere hechos palpables, no encontraron palabras inducidas, en la primera declaración hay más resistencia en el testimonio, la psicóloga se equivoca, en la primera grabación nombra una palabra, y la menor muestra la resistencia y le corrige, lo que aumenta la credibilidad del testimonio. Habla con la madre y no detectaron ninguna animadversión hacia el padre, a la primera grabación fue la madre sin saber que iba a ser explorada la niña, la madre no la trajo, luego fue a por ella. La niña narra dos hechos, uno en DIRECCION001 y otro en el bar oscuro, en la primera grabación, es una niña de tres años, no ha adquirido la temporalidad y el espacio, narra dos hechos, uno en DIRECCION001 que debe ser anterior porque pierde el detalle y el del bar oscuro en el que aporta más detalles porque lo tiene más reciente en su memoria, y por el mayor impacto emocional que denota en el relato del bar oscuro. Separa DIRECCION001 y el bar oscuro. Le dice que le ha tocado la cuca, le hacen que señale la parte del cuerpo, los niños a esa edad no distinguen la zona de cuca o la zona anal, la niña lo distinguía, señala la zona vaginal y el culo, hacia atrás. Aporta hechos accesorios, me regaló caramelos y me pidió perdón, lo que aumenta la credibilidad, también lo que recuerda de su conducta: estoy calladita, vuelven a preguntarle sobre esa variable y vuelve a recordar los detalles mantiene las tres conductas, ubica una conducta en el váter, le dice la psicóloga en la tapa, y la niña insiste que no, que en el váter, señala le dedo, al principio cuando verbaliza, la psicóloga le intenta cuestionar y ella se enfada es muy resistente en ese sentido, un testimonio inducido en un niño muy pequeño lo modifica, y en este caso no, dentro de la variable sangre hay que analizar si la niña lo ha pedido ver por otras circunstancias, pero al volver a preguntarle refiere las gotitas, con tres años no tiene capacidad de fabular hechos que no le han dicho o que no ha vivido, se vería un patrón de aprendizaje de algo que le hubieran dicho, cree que el testimonio es espontáneo de la niña, no sugestionable y que es creíble, la credibilidad es muy alta. Cuando puede haber dudas no dan creíble el testimonio. No han detectado secuelas, por la edad de la niña y por la relación con la persona no lo vive como un trauma, dice que no le baña su padre, que le baña su padre o su abuela. La madre no sabía que tenía que llevar a la niña, no la trajo, pensaba que no la tenía que traer, les informó que estaba con sus tías paternas muy cerca de la niña, y que iba a buscarla, y esto es lo primero que comenta la niña en la primera exploración, que estaba con sus tías y había visto a papá. La niña dijo que vió las gotitas de sangre en el suelo, como conste en la grabación. La menor mantiene el relato de los hechos especialmente el del bar oscuro, cree que después de tres años la niña no va a recordar estos hechos, con edades tan pequeñas, los hechos ocurrieron hace tres años y medio, es casi imposible que recuerde algo que ocurrió hace tres años, si lo recuerda el trauma sería importante. Con la madre de la niña se tuvo una entrevista después de las grabaciones, le preguntó a la madre si ha hablado con la niña sobre estos hechos, se analiza la cadena de custodia. Los criterios CBCA y SVA de los diecinueve criterios están presentes en la declaración de la niña todos salvo los descartan el de la sangre porque es muy genérico, los niños se caen en el parque, ven sangre, también eliminan la conducta de haberse quedado calladita, porque no es una emoción, es una conducta. En la segunda grabación se nota la pérdida del detalle, la entrevista es más directiva, porque ya se le facilitan preguntas, ya no habla del incidente de DIRECCION001 la primera grabación es del 18 de julio y la segunda del 11 de agosto, en la primera también se nota más distante el incidente de DIRECCION001, un mes es mucho para un niño de tres años, en la segunda grabación recupera más información sobre el relato que le ha causado más impacto, el segundo relato además puede estar inducido por un tercero, porque ha pasado un mes, y el primer relato puede hacer una provocación sobre el segundo, porque lo vas modificando, cuantas más veces lo cuente más información nueva o externa puede aportar. La técnica se tiene que aplicar sobre el primer testimonio, en este caso se pasan unas variables de control y se analiza todo el conjunto. La forma de la entrevista hay que verla con la edad de la menor, es un relato amplio, suficiente por su edad y lo que aporta. No hay hechos ni autor, no puedes aportar ni hechos ni autor, es el propio menor el que tiene que relatar el hecho y especificar el autor. La CBCA y SVA se aplica en el primer testimonio que realice la menor, las segundas grabaciones permiten un control, la técnica se aplica en este caso a la primera grabación, porque es la primera exploración en la que la menor lo relata. Hechos del bar oscuro y tres o cuatro semanas hasta la exploración ha podido reducir detalles que la menor ya no es capaz de aportar.

DECIMOPRIMERO:La perito doña Concepción, psicóloga, especialista en psicología forense, propuesta por la defensa, informa en el acto del juicio que ha tenido acceso al informe de la psicóloga Edurne y a las grabaciones, los criterios de evaluación de credibilidad del testimonio sobre la primera grabación y los SVA sobre la segunda grabación son los protocolos para posible abuso sexual en menores, son técnicas de aplicación entre dos y diecisiete años, se podían haber aplicado más protocolos, otras técnicas, hay una escala de abuso sexual de valoración del control de la credibilidad, no son técnicas estandarizadas, aplicar más técnicas permite obtener más datos para llegar a conclusiones, pero en este caso el relato de la menor Reyes era muy corto, estas pruebas cuanto menos edad tiene el niño tiene menos eficacia, también influye el tiempo transcurrido entre el suceso y la primera declaración, y el número de declaraciones que se realizan, cada vez que recordamos un hecho se va modificando la huella de memoria y ya no recordamos el hecho sino el recuerdo, la huella de memoria que se puede ir modificando por interpretaciones, datos que me han dado los demás..., normalmente estas estrategias su objetivo no es determinar si algo es cierto o falso sino confirmar ciertas hipótesis de dónde viene el relato: si el hecho es cierto, si Reyes vivió lo que cuenta, o se lo está inventando, que con la edad de Reyes no es posible, o que están basadas en un falso recuerdo, con datos equivocados, o con interpretaciones o reelaboraciones del recuerdo. Sobre el episodio del bar oscuro pudiera ser un falso recuerdo, que a la niña la hicieran daño al limpiarle pudiera llevar a la niña a un falso recuerdo, puede el falso recuerdo estar más relacionado con la intención, no sabe. Que la niña estuviera presente cuando la madre va a poner la denuncia, si escucha otras preguntas y las respuestas de su madre adulto de referencia, en una edad con alta vulnerabilidad a la sugestión es posible un falso recuerdo. Las técnicas de cbca mide la presencia de ciertos criterios en un relato y da positivo sea cierto el origen o sea un falso recuerdo, para la persona que lo está relatando la estructura es la misma, no lo distingue. Las entrevistas cumplen con los requisitos exigidos para aplicar los criterios cbca y SVA, hace falta para cbca un relato extenso, detallado, en el caso de Reyes el relato libre es muy corto, están algunos criterios de cbca como respuestas a las preguntas que se realizan, no está bien hecho pero es por la edad, es necesario hacer preguntas y sobre ellas aplicar el cbca, el hecho de hacer preguntas se consideran que pueden ser sugestiones, se comprende por la edad, las técnicas pierden fiabilidad cuando menos edad. No se cumplen catorce de los diecinueve criterios de cbca, por la edad de la menor con menos de cuatro años se eliminan cinco porque la menor no tiene capacidad cognitiva para valorar el estado mental del supuesto agresor se eliminan los criterios de asociaciones externas, los criterios que se evalúan en menores de menos de cuatro años son catorce, en este caso consideran que están presentes nueve de esos catorce. Los medios empleados son criterios que usan, no ha hablado con la menor ni con sus familiares, no sabe si la niña es fabuladora, imaginativa, la valoración que realizan está basado solamente en las grabaciones, no han tenido acceso a entrevistas, a conocer a la niña.., en las grabaciones no hay presión, lo que hay son preguntas, y no hay que hacer preguntas, se basan en un relato libre, pero se entiende por la edad, la técnica se aplica sobre un relato libre, cuanto menos edad baja la fiabilidad de la técnica, en las preguntas no hay sugestión, no se sugiere la respuesta, las preguntas van dirigidas a obtener más datos sobre lo que ocurrió, no son preguntas que sugieren la respuesta, pero la técnica se aplica sobre un relato libre. La niña no habla con un lenguaje aprendido, sino con un lenguaje adecuado a su edad, se ajusta al lenguaje de un niño de tres años, no hay incoherencia en su manifestación, descarta la mentira, una niña de tres años a nivel cognitivo no puede mentir. Quince días desde los hechos hasta la exploración para una niña de tres años es mucho tiempo, el que ahora lo recuerde o no dependerá de cuántas veces se ha hablado del tema, si no se ha vuelto a hablar del tema probablemente lo haya olvidado. De los catorce criterios de cbca cumple nueve, puede considerarse creíble, está en el punto medio hay dudas sobre si puede considerarse creíble el relato, no hay ningún dato que le haga sospechar de la incredibilidad de la niña.

DECIMOSEGUNDO:La Sala acordó la reproducción de las grabaciones de las exploraciones de la menor Reyes realizadas por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja, sin perjuicio de su valoración probatoria en la sentencia.

Exploración llevada a cabo el 18 de julio de 2017:

'¿Cómo te llamas? Reyes, ¿cuándo has acabado el cole?, pues... pueshoy, ¿no?,no hace mucho, ¿en qué cole estás? en DIRECCION008..., ¿has visto a papá hoy?, sí¿dónde?, donde las tías,¿y cuándo ves a papá? muchos días, en el paseo, también¿y hoy qué te ha dicho papá? pues.. nada, no sé, te habrá dado algún besito sí¿cómo se llama papá? Cristobal, ¿le llamas papá? sí¿antes de hoy hacía mucho que no lo veías? sí¿Por qué? porque estaba en casa con mal de la pierna. ¿Y qué haces cuando estás con papá? pues jugar con él¿y a que juegas? pues a muñecas,¿ y a qué más? a cosas de mayores¿ah cómo se juega a eso? cada uno que hace palmas y al que se mueva le da un coscorrón y ya, pero despacito, así se juega,muy bien pero también te lleva a la piscina sítienes una casa con piscina con los abuelos, sí pero es que no tengo piscina solo tengo en CAMINO000 de mi abuela,ahí hace poquito que fuiste a esa piscina ¿y pasó algo que no te gustó?, no, no pasó nada, ¿pero le comentaste algo a mamá de que algo había pasado ahí?, no, no había pasado nada en CAMINO000, ¿y con papá vas a un sitio que es un bar como muy oscuro?, sí¿y qué haces ahí?, pues nada¿y que hace papá ahí? pues tocarme el culo, no te enteras o qué,sí pero cuéntamelo eso que no sé lo que es tocar el culo, el culo es meter el dedo ¿no?,ah y ¿cómo lo hace eso? pues meter el culo con el dedito,(y extiende un dedo), ah y ¿eso dónde pasó? pues en el bar oscuropero entonces cuéntame ¿cómo estabas tú, dónde fuisteis? al bañoy cuando fuiste al baño ¿cómo estabas tú? pues agachadita en el váter con la tapa cerrada¿y entonces que pasó? que me salió sangrey ¿qué te dijo cuándo te salió sangre?, pues me dio unos caramelos y me decía perdona, y me daba un beso, eso también es un juego, te llevó al baño y te puso en la taza, la tapa estaba cerradita, nooo, en el váter, ah en el váter, perdona, que me he equivocado yo, entonces en el váter ¿qué pasó, cómo se puso él? ¿quién te llevó al váter?, pues mi padre, y entonces ¿qué pasó con el dedito?, pues que me salió sangre, ¿y tú dónde viste o notaste el dedito?, pues en el culo, por aquí,(y se señala el culo), y en DIRECCION001 también, en la cuca, ¿y cómo te pasó en la cuca? pues que no me acuerdo, que me metió el dedo¿por dónde? pues por la cuca, en DIRECCION001¿y entonces qué te dijo cuando pasó eso? lo del culo, pues me dio caramelitos y me dio un beso, ¿y cuando pasó lo de la cuca qué te dijo?, pues que perdona otra vez¿no?¿y tú le dijiste algo te acuerdas de alguna conversación con él? No, yo no le dije nada, estaba calladita calladita¿y porqué no se lo dijiste antes a mamá? pues porque me daba vergüenza un poquito¿y porqué te da vergüenza? ¿y para ti que es la cuca? pues el culo ¿no?me lo señalas, ¿pero con calzones?,sí, (y entonces la niña, que está sentada en una silla de frente a la psicóloga, se baja de la silla, se pone de espaldas a la psicóloga y se señala el culo) ¿y los calzones los llevabas puestos o no cuando te pasó?, no, los tenía quitados,¿ y cuándo viste la sangre? pues cuando caía al suelo, caían gotitas en el suelo y que me dijo perdona y me dio caramelos, me dio un beso y ya¿y en DIRECCION001 lo de la cuca? pues estaba muy calladito él y estaba en DIRECCION001 de noche y estaba en DIRECCION002 tocándome otra vez,¿y dónde pasó eso de tocarte otra vez? en el DIRECCION002 ¿y qué es el DIRECCION002? en el DIRECCION002, donde el paseo ¿y cuando te ha tocado la cuca cómo ha sido? pues que me salió otra vez sangre y que llamaron a la policía,¿cuándo llamaron a la policía? pues a las doce,pero eso pasó después ah síporque te llevaron al médico, sí, después,pero lo del DIRECCION002 ha pasado una vez y lo de DIRECCION001 ha pasado otra vez síLo del DIRECCION002 es el bar Oscuro, y lo de DIRECCION001 es lo de la piscina. ¿Y tú has visto a papá cómo estaba él cuándo pasaba eso? ¿en el bar?.sí vamos a hablar primero del bar pues estaba con una con una blusa verde, con unos pantalones amarillos y con un peinado, con un peine que no sé, que se peina,¿y tú viste siempre la ropa puesta o se quitó la ropa?, pues siempre la ropa puesta, ¿ y tú tuviste que hacer algo más, te dijo que hicieras algo?, no, nada másy ahora vamos a lo de la cuca en la piscina ¿te acuerdas en DIRECCION001 dónde pasó eso? sí, en la piscina.en la piscina pero dentro del agua o fuera, afuera, en el baño, pero en CAMINO000 ¿y en el baño que fuiste te cambió de ropa?, no, estaba con unos pantalones cortitos y con un bañador¿y cuándo se lo contaste a mamá, te acuerdas?, sí, a la nocheporque pasaste todo el fin de semana con los abuelos y con papá síy cuando volviste por la noche se lo contaste sí¿y que te dijo mamá?, pues que tranquila, que ya lo han recogido, que ya lo han detenido, y que tranquila,pero hoy lo has visto, cuando lo has visto que has pensado, sí,no he pensado,¿no has pensado? sí¿qué has pensado? pues que me tocaba el culo¿te enfadaste con él? solo un poquitopero tú no tienes la culpa de nada, no, solo él¿cómo quieres ver a papá? sí porque está malo de la pierna, ¿y alguna otra vez te ha pasado eso? sí,que estás, pues muy contenta porque ya han venido mis tías de DIRECCION005, y estabas con ellas, sí, poquito porque ha venido mi madre aquíy mamá había venido aquí y por eso han llamado las tías a papá para que bajara a verte porque viven todos en los mismos pisos no?, las tías abajo y mi hermana y la abuela y el pajarín y Jesús Ángel y Eloy duermen arriba, y las tías abajo¿y papá? pues arriba del todo, pero Florencia también¿quién es Florencia? pues Florencia, mi hermana¿cuántas hermanas tienes?, tres en Colombia, dos, y aquí Aurora y Jesús Ángel, y Florencia, y tú no sabías a que venias aquí porque pensaban que no tenías que venir hoy, ¿y qué te ha dicho mamá para traerte aquí?, pues nada, que vamos rápido aquí, nada, yo quiero ver youtube, ...pero entonces me has contado lo del culo lo de la cuca ¿y alguna vez más ha pasado? Sí, pero quiero contar en la calle algo más, en la calle lo quieres contar ¿por qué? porque sí ¿no?,(se distrae con unas marcas de la silla, parece un perrito porque tiene una colita, como un palito, ha visto la colita a un perro de verdad). ¿Y mamá y papá como se llevan? pues muy bienpero tú de normal vives con mamá sí, de normaly de vez en cuando vas con papá ¿y podemos recordar algo más que se nos haya podido olvidar?, nada más,¿y qué caramelos te dio papá, lo recuerdas?, sí, lo recuerdo, ¿y de que sabor eran? pues de fresa, pero ¿de la sangre?,cuando te cayó la sangre, sí, sabía a plátano y a fresa y a naranja¿y tú que pensaste cuando viste sangre?, pues nada más, ¿te asustaste? sí, me asuste un poquito y ya¿y cuando estás con papá de fin de semana quién te ducha? pues mi madrepero si no está mamá con papá no te duchas no, ¿y con la abuela? pero la abuela se baña en la ducha, mi abuela me baña en la bañera y mi madre también me baña en la bañera,¿y después de DIRECCION001 y del bar oscuro te ha vuelto a pasar?, no. Yo me aburro, ¿a veces esto lo piensas por la noche?, sí, lo pienso, y me pasan unos sueños, ¿y qué sueñas? pues que mi padre me toca ¿no?¿Y te despiertas? sí, me despierto un poco ¿y eso te pasa muchas noches?, sí, me pasa muchísimo, o pocas noches, pocas noches, pocas y grandes. Yo me aburro.

Exploración llevada a cabo el 11 de agosto de 2017:

¿Cómo te llamas? Reyes; ¿cuántos añitos tienes, Reyes? tres,y ahora qué estás, ¿con mamá? sí¿y has visto a papá? noy ¿tú te acuerdas lo que me contaste de papá? no, ¿tienes sueño? sí,¿y papá va a casa de mamá? no,¿estás contenta con papá cuando lo ves?, pero mi madre no,¿porqué? porque no,¿qué ha pasado?, porque en la casa de mi padre y cuando lo conocimos con mis hermanas que están en Colombia nos echó de casa, y nos peleamos mamá papá los dos en casa de él se pelearon y los ha echado mamá a mí a mis hermanas de Colombia a todas nos echó de su casa cuando lo conocimos mamá y yo y mi hermanas de Colombia,pero tú sí que veías a papá, sí pero cuando lo conocimos a papá con mamá con mis primas de Colombia y con mi hermana Soledad,¿y alguna vez te ha dicho mamá que cuentes cosas de papá?, no, ¿y tú te acuerdas lo que me contaste de papá?, no,¿y si yo te digo una cosa que me contaste de un bar? pues te lo he dicho,¿me lo podrías volver a contar? vale, me tocó en el bar de DIRECCION001 en DIRECCION009 en el bar DIRECCION009 ¿qué es DIRECCION009?, ¿una calle? ¿qué es?, DIRECCION009 es donde es hay un mercadito que se abren las puertas y hay unas escaleritas que sube la gente y ahí se compra, ¿y tu conocías ese bar?, sí,¿con quien habías ido a ese bar? con papá¿y has ido también con mamá a ese bar?, sí pero estaba afuera esperándome, ¿y en ese bar que me contaste? que estaba el caramelo y me dio un regalito pero son chuches¿y por qué te dio ese regalito? porque sí porque me iba a perdonar, ¿y que te tenía que perdonar? pues los caramelos¿y que pasó en ese bar? pues que me tocó¿y dónde te tocó? en el baño¿y el baño cómo era, te acuerdas? sí había las paredes pero con cuadritos y me tocó en el suelo¿y en qué parte lo hizo? en el culo¿y tú que viste? sangre,¿y cómo viste esa sangre? roja,¿y tú estabas vestida?, no, ¿y papá estaba vestido? sí¿te acuerdas de la ropa que llevaba? sí, era verde con pantalones grises, ¿y alguna vez tú has ido a ese bar para hacer pipí o caca? no¿y alguna vez te ha contado alguien que digas eso de ese bar?, no,¿y tú también tienes un huerto ¿no?, vas a un huerto con la abuela en dónde..., ¿está aquí en DIRECCION000 o tienes que coger coche? sí tiene que coger coche mi abuela porque está lejos muy lejos el huerto;¿y sabes dónde está? ¿el qué?el huerto, en San... en Madrid, ¿no?,¿en dónde? en DIRECCION001 me habías dicho, ¿el huerto de la abuela dónde está, en DIRECCION001? no sé,bueno, pero coges el coche para ir ¿no?, sí, ¿y te has bañado en esa piscina? sí pero estaba con flotador, ¿y hay baño en esa piscina? sí¿y has ido a hacer pis o caca?, sí¿y quien te ha llevado? pues la abuela siempre me ha llevado a CAMINO000,¿y alguna vez has ido a ese baño con el papá? pero en CAMINO000 también hay otra piscina, ¿y qué pasó, lo recuerdas? sí que mi abuela...¿y con quien te bañabas en la piscina?, sí porque me meto con flotador no con manguitos,¿y quién estaba contigo en la piscina? pues la abuela pero la abuela no se enteraba,¿y papá dónde estaba? haciendo la comida, ¿y estabas en bañador en la piscina o con biquini o como estabas para bañarte?, en bañador¿cómo es tu bañador?, pero mi madre me prestó uno de cuando era pequeñita cuando estaba en Colombia me lo prestó para CAMINO000 me lo puso en una mochila y ya y me dijo adiós,¿y cuando ibas tú a CAMINO000 a la piscina que vas tú ahí con la abuela quién más estaba? había pajaritos...,¿pero había más gente también? sí,¿quién? pues han hecho una fiesta con hinchables,que es un sitio muy grande, que bien te lo pasarías ahí ¿no? sí,¿y ahí te pasó algo? no, pero había unas chicas que pintaban a todos los niños y fuimos allá cuando se terminó la boda de Aurora y Jesús Ángel y Eloy,ah que fuiste a una boda y luego fuiste ahí, sí pero había toda la familiaah, que estaba toda la familia contigo sí,¿y alguna vez te pasó ahí algo que no te gustara?, sí me gustó todo, la boda y los hinchables,pero ahí alguna vez me has contado algo que no te gustó, sí pero me gustó todo,¿pero ahí te pasó algo, como en el bar?, no;¿y lo que me has contado del bar te ha pasado alguna vez más?, no,solo una vez,¿y recuerdas todo lo que me contaste a mí el otro día?, ¿no quieres recordarlo?, es que no me acuerdo,¿pero lo que me contaste te ha dicho alguien que me lo contaras, no, solo mamá me ha dicho que te lo diga,¿y qué te ha dicho mamá que me lo digas, porque tú a quien le constaste lo que te pasó? no se lo conté a nadie ni a papá porque no se lo conté a papá porque estaba enfadado conmigo¿y por qué estaba papá enfadado contigo? porque no sépero eso fue el día que viniste aquí, porque viste a papá, sí aquí, antes de venir aquí ¿te acuerdas que te quedaste casa la abuela que bajó papá a verte casa las tías que venían de DIRECCION005?, sí, me acuerdo, estoy esperando que vinieran las tías de DIRECCION005 y venían en septiembre, cuándo venían, no me acuerdo cuando venían,es normal que no te acuerdes porque ya ha pasado tiempo, sí,¿echas de menos a papá?, sí porque le duele la pierna, y por eso nolo puedes ver no, ¿y qué te han dicho por qué no ves a papá? porque mi madre se enfadó de él,¿estás muy cansada Reyes?, sí pero tengo hambre,ah que tienes hambre pues ahora le digo a mamá que te lleve a tomar algo, ¿vale?, vale,¿pero estás triste?, no solo un poquito, ¿porque estás un poquito triste?, porque mi padre le duele la pierna, y no quieres que le duela, no,¿y tienes ganas de verlo?, sí,y cuando lo veas que le dirías, pide un deseo con papá, no se me ocurre nada,¿no? no, no se me ocurre naday que estás ,¿enfadada con él?, no¿y lo que me has contado que me contaste también la otra vez a quien más se lo has contado?, a nadie más, solo a mamá, y a mí, sí, ¿y cuando te pasó eso te acuerdas si era por la mañana por la tarde por la noche, en lo del bar oscuro?, por la tarde,¿y porqué sabes que era por la tarde, porque habías comido?, sí,¿has vuelto a ver a la abuela, hace poco que has visto a la abuela te han vuelto a llevar a este sitio con piscina, aquí?, sí,¿la abuela te ha vuelto a llevar a ese sitio al sitio que fuiste el día de la boda?, sí pero no dije que había otra vez la otra vez de CAMINO000 había una piscina,tú recuerdas mucho el día de la boda, que te lo pasaste muy bien sí,con toda la familia, sí, pero tenía como florecitas aquí(se señala la cabeza) tenía dos trenzas aquí, me lo cogieron con florecitas blanquitas me lo trajeron mi abuela a la peluquería porque me lo he hecho mi peluquería porque mi abuela no sabía, pero no fui con moñito aquí¿y papá cómo te vió? guapa guapa, sí,¿y tú recuerdas papá y mamá se llevan mal? sí, ¿tú los has oído discutir?, sí pero en su casa, en la casa de él,¿por qué? no sé, porque se discutieron,¿pero lo has visto una vez o muchas y te acuerdas lo que se decían? sí, qué le ha dicho que se vaya rápido de su casa de él,¿y alguna vez mamá te ha contado algo que no te guste de papá, no, ¿ y papá de mamá, que tú recuerdes, , (no contesta). Pide un deseo, no se me ocurre nada,bueno pues pide una cosa que te gustaría que pasara, un pajarito, un pajarito por aquí ahora.....¿a ti no te gustan los pájaros?,.... pues a mí si,algo más que quieras que pase, un corazón,¿cómo haríamos un corazón?, pues no sé, de dibujo,ah de dibujo, ¿quieres dibujar, sí, pero es que me da calor esto...,¿ ¿ sabes dibujar las partes del cuerpo?, el corazón, sí¿y otras partes del cuerpo las sabes dibujar, no,esto es un corazón, pero yo quiero uno más grande, ¿y a quien ponemos dentro del corazón..., a papá y pon aquí a papá pequeñito, haz una persona pero de papá..., porque mi padre tiene el pelo corto eh?,¿qué más quieres que dibuje? papá de bebé cuando era bebé yo, más pequeñita, ahora papá cuando era pequeñito , ahora la abuela cuando era pequeñita, y ahora Aurora cuando era pequeñita, ....,¿y cuáles son las partes del cuerpo humano de los chicos, sabes distinguir las chicas de los chicos?, pues las piernas, ¿qué más se distinguen las chicas de los chicos?, pues las manos, ¿alguna cosa más?, la cabeza,¿qué más?, el cuerpo no?,¿qué se diferencia del cuerpo las chicas de los chicos?, yo que sé pue lo mismo que las piernas y la cabeza ¿no?,lo mismo, ... dibuja tú ahora, ¿eso qué es? pues las manos...,¿estás muy cansada, quieres que acabemos? no, yo quiero pintar un poquito más, lo he hecho muy mal yo?,sí, es que no tengo otra manera..., ¿y qué me vas a pintar? pues un corazón pero no sé cómo hacerlo, voy a hacerlo a ver si me sale..., he hecho montaña, tengo que hacer montañas....,lo has hecho muy bien, vale lo que tú digas,¿te encuentras bien Leticia?, sí pero cuando hago pis ya no me escuece,¿cuándo te ha escocido al hacer pis?, unos días como dos días o tres, tres creo¿y porqué te escocía al hacer pis?, porque no sé, ni idea, ahora no me escuece,¿entonces ahora ya no tienes pupa en ningún sitio porque dónde has tenido pupa?, pues en las rodillas cuando me caigo...,¿dónde más has tenido pupa?, pues no sé, cuando me caigo siempre,¿y lo de pupa cuando haces pis y en algún otro sitio también te ha hecho has sentido pupa?, no, lo estoy haciendo malesta..., no, la narizde Pinocho ¿sabes cómo es la nariz de Pinocho?, pues así larga,¿y por qué es larga la nariz de Pinocho?, porque sí porque dice mentiras, ¿y cuando se dicen mentiras que pasa? que se larga la nariz,¿y tú dices mentiras?, (no contesta), que risueña, ¿estás un poquito cansadita?, no...

Se corta la grabación y comienza una segunda grabación:

Reyes ahora que hemos apagado la cámara ¿qué me has dicho?, que me salía sangre en la cuca otra vez ¿no?,¿y por qué me lo has dicho? porque sí, ¿pero eso cuándo te ha pasado? pues en..¿y quién hizo eso? me pinto el pantalón,luego te lo limpiamos, mi madre me va a reñir mi madreahora te lo limpiamos con jabón, ¿pero que me has contado de la cuca?, eeeh,¿qué pasó de la cuca que recuerdas de la cuca que te pasó? pues que me cayó sangre a la cara por el culo porque me lo ha .... el papá¿pero que hizo el papá? pues que me metió el dedo en el culo ¿no?', ¿y con la cuca que pasó? pues....

Se corta la grabación y comienza una tercera grabación:

Reyes ahora que he apagado la cámara me has dicho algo de la cuca ¿qué me has dicho? sí pero yo tengo hambre porque quiero una galletita,ya pero justo ahora que nos íbamos me has dicho algo de la cuca que te pasó algo con la cuca también sí que me salió sangre ¿no?,¿pero que pasó, quién qué hizo que se...? ¿me vas a subir a la camilla?, sí, pues súbeme,¿me lo vas a explicar en la camilla? sí,pero no te puedes mover porque en la camilla te puedes caer .... me acuesto o qué,

Se corta de nuevo la grabación y comienza una cuarta grabación:

Reyes me has dicho que te suba a la cama, a la camilla ¿y porqué me lo has dicho?, porque me has dicho la camilla y la cuca, yo no sé lo qué significa eso por eso te he dicho que paráramos porque ¿por qué me lo has dicho cuando he apagado la cámara?, porque sí,vale no pasa nada, ay me he manchado otra vez la mano¿y qué ha pasado con la cuca? que salió otra vez sangre¿y que pasó en la cuca qué se hizo en la cuca quien lo hizo? pues otra vez papá,¿y con qué lo hizo papá en la cuca, que te acuerdas de la cuca y papá?, pues espera que me voy a rascar un poquito, vale muy bien ¿y cómo pasó lo de la cuca? ¿me lo vas a describir?, me has dicho en la camilla ¿por qué quieres ir a la camilla? porque sí porque me acuesto, ¿y qué me has dicho?, que me lo ibas a contar sí,¿y que me tenías...? ya te lo conté ¿no?,me has dicho que me ibas a contar no sé qué de la cuca, es que yo no sé lo que es la cuca Reyes, la cuca es lo de hacer pis,ah vale ¿y qué ha pasado con la cuca? que salió sangre a la otra vez me salió sangre,¿y quién que pasó quién hizo algo con la cuca?, pues papá ¿y qué hizo? descríbemelo ay...,señálamelo ¿me lo vas a señalar? pues venga me he puesto así no?, (está tumbada de espaldas en la camilla), pero la cuca márcame dónde está (se pone boca arriba y se señala la zona genital): aquí,¿y ahí que pasó? pues queeee, a ver...,si no me lo quieres contar no pasa nada ¿no? pues yo quiero una galletita,pues yo no tengo galletitas..., sí pero quiero una galletita,¿entonces apago la cámara? sí,pero no me lo vas a explicar con la cámara apagada, noooo,vale, quiero agua,vale agua ahora sí que te doy, te bajo de la camilla, sí que voy a beber agua,... estamos en alto,no estamos en la planta baja, eso es la calle..., bueno entonces acabamos o me vas a decir algo más, no, y que es eso de ahí...es un cartel y que pone ahí....,llamamos a mamá que te recoja, sí.

DECIMOTERCERO:El 10 de agosto de 2017 la psiquiatra doctora Sonia, de la Unidad de Salud Mental Rioja DIRECCION011, DIRECCION000 y DIRECCION010 emitió el siguiente informe de don Cristobal:

'Paciente de 51 años de edad que acudió por primera vez a consulta en esta Unidad de Salud Mental el 20 de enero de 2014, cuando fue remitido por su médico de atención primaria para valoración y seguimiento de un trastorno de DIRECCION013.

Según refería, tenía antecedentes de tratamiento por parte de Salud Mental en Pamplona desde los 18 años de edad. Relataba antecedentes de consumo de múltiples tóxicos (cocaína, anfetaminas, opiáceos, alcohol y cannabis), por lo que había realizado diferentes tratamientos de desintoxicación. Refería en el momento de la consulta llevar abstinente 7 años.

Además del consumo de tóxicos, el paciente refería antecedentes de tratamiento psiquiátrico por sintomatología de DIRECCION013 (no aportaba informes de Salud Mental).

En el momento de la consulta, el paciente refería estar contento e ilusionado en relación al nacimiento de su hija (entonces de 4 meses de edad) y aunque describía fluctuaciones del estado de ánimo, no se objetivaron síntomas depresivos. Expresaba quejas mnésicas de memoria reciente y refería DIRECCION013 como síntoma habitual y que según decía controlaba a base de respiraciones, relajación y pautas conductuales, además del tratamiento prescrito. No presentaba sintomatología psicótica y mantenía un juicio de realidad conservado.

Se estableció el diagnóstico de Trastorno de DIRECCION013 y rasgos vulnerables de personalidad y se mantuvo el tratamiento que tenía prescrito (Lorazepam 5 miligramos/8 horas, Trileptal 600 miligramos/8horas, Lyrica 150 miligramos/8 horas y Seroquel 25 miligramos si precisa por insomnio). Se le dio cita de revisión tanto en psiquiatría como en psicología y se solicitó que trajera informes previos de la Unidad de Salud Mental. No acudió a la consulta de revisión que tenía en marzo de 2014.

En febrero de 2015, retoma las consultas en la Unidad. Refería la presencia de la misma sintomatología de DIRECCION013 previa, así como empeoramiento anímico e inestabilidad emocional. Refería mayor labilidad emocional con llanto fácil, así como ánimo bajo, sentimientos de soledad y falta de apoyo, sin ideación de muerte ni autolítica. Según decía, el paciente relacionaba su estado anímico con las dificultades en la relación de pareja. Quejas de fallos de memoria con temor a padecer una enfermedad neurológica y que según decía, estos fallos cognitivos no estaban en relación con situaciones de mayor DIRECCION013. Sueño con despertares frecuentes.

Se mantuvo la dosis de Lyrica y Trileptal y añadió tratamiento con Venlafaxina 75 miligramos Retard (0- 0-1), se redujo la dosis de Lorazepam y se añadió Quetiapina al acostar.

Se recomendó revisión en consulta en marzo y se remitió a consulta con neurología para valoración.

En marzo no acudió a consulta de Salud mental con psicología.

En junio de 2015 vuelve a solicitar una nueva consulta con psicología, a la que tampoco acude.

La siguiente y última consulta en esta USM fue en mayo de 2016, tras más de un año de su anterior consulta. Según decía, había estado bien un tiempo, pero luego refería empeoramiento del estado de ánimo 'me encontraba raro, triste, irritable, dormía una o dos horas,...'. Según decía, en relación con su situación emocional, tuvo una recaída en el consumo de alcohol (al inicio algo más esporádico y en menor intensidad y posteriormente de forma compulsiva), lo que generó que empeorara la disforia y la irritabilidad y se intensificaran los conflictos (tanto con su familia de origen como con su pareja).

El paciente decía que había dejado de beber días antes de venir a la consulta.

En ese momento no se objetivó sintomatología depresiva.

El paciente no estaba tomando la medicación como se le había indicado en la consulta previa, por lo que se le volvió a añadir tratamiento con Quetiapina a la medicación que estaba tomando.

No acudió a la consulta de revisión en la Unidad de Salud Mental.

Impresión diagnóstica:

Trastorno DIRECCION012

Dependencia al alcohol

Trastorno de DIRECCION013

Se desconoce su situación psicopatológica actual'

En el acto del juicio oral, la doctora Sonia, declara que Cristobal es su paciente desde 2014, en 2018 no lo vió en consulta, en 2019 hubo un empeoramiento claro del consumo de alcohol, con varios ingresos, el seguimiento del paciente es irregular, no hace un seguimiento reglado, reaparece cuando vuelve a recaer, su actitud última es de deseo de abandono del consumo de alcohol, con sintomatología de DIRECCION013 y depresión por las circunstancias últimas, que intensifica el hábito de consumo de alcohol, cuando empieza a beber su repercusión orgánica es importante, tiene episodios de pérdida de conciencia, crisis epilépticas, con muy poco consumo de alcohol, verbalizaba que el estrés de este procedimiento influye en su consumo de alcohol, evidentemente, es vulnerable por sus antecedentes y en situaciones estresantes como esta es más fácil recaer y no controlar, su seguimiento es irregular, no tiene sintomatología psicótica sin consumo de alcohol, en las intoxicaciones alcohólicas o lo ha visto en el hospital, habitualmente acaba ingresado, o lo ha visto abstinente y está bien, cuando bebe se pone muy mal pero recupera bien cuando deja de beber y sigue tratamiento, el alcohol puede contribuir a una relajación, no tenía sintomatología afectiva estructurada, posteriormente refería clínica depresiva y DIRECCION013 reactiva a esta situación, pero fuera de las intoxicaciones no ha visto un cuadro de depresión mayor, el alcohol puede contribuir a una relajación, lo que puede valorar es su depresión y ansiedad por la situación con su hija, cuando ha visto al paciente en consulta habitualmente está abstinente, en una situación de intoxicación etílica no parece factible que pueda cometer una conducta de abuso, por su propio estado, lo que ha verbalizado siempre en consulta en la relación con su hija es la DIRECCION013 y la tristeza a raíz de los episodios.

DECIMOCUARTO:El 23 de marzo de 2018 el, Psicólógo Forense del Instituto de Medicina Legal de La Rioja emitió el siguiente informe de valoración de don Cristobal:

'Antecedentes familiares: No existen antecedentes de interés a este nivel.

Núcleo familiar normalizado. Tiene una hija de 32 años. Posteriormente tiene una hija, objeto del presente procedimiento, de 3 años y medio de edad. Régimen de visitas supervisado con la misma en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000.

Antecedentes personales genéricos: Antecedentes desde la adolescencia por abuso de sustancias y trastorno de la conducta y emociones. Ingesta voluntaria de fármacos que le han llevado a ingresos hospitalarios.

Antecedentes psicológicos personales, enfermedades que puedan incidir en su estado mental y tratamientos actuales: Crisis epilépticas, consumo etílico, último ingreso en agosto de 2017, por ingesta etílica inadecuada. Trastorno DIRECCION012. Tratamiento farmacológico adaptado a su trastorno psicológico y psiquiátrico.

En informe emitido por el Centro de Salud Mental de DIRECCION000, en fecha de 10 de agosto de 2017 'paciente de 51 años de edad en consulta de esta Unidad desde enero de 2014 por remisión para valoración de trastorno DIRECCION013'. Las intervenciones han sido intermitentes con ausencia a las citas establecidas. Demanda de atención cuando se acrecienta su sintomatología de base. En informe emitido la impresión diagnóstica es: trastorno DIRECCION012, dependencia alcohol y trastorno DIRECCION013. Cristobal informa que ha retomado de nuevo el tratamiento psiquiátrico.

Historia laboral: trabajo en empresa propia de fábrica de elaboración de licores, hasta la edad de 28 años. Incapacidad permanente absoluta laboral por consumo de tóxicos y trastorno de DIRECCION012. Pensión retributiva por incapacidad laboral de 2.300 euros.

Consumo de sustancias psicoactivas: Policonsumos desde la edad 18 años, cocaína, anfetaminas, opiáceos, cannabis y alcohol. Ha vuelto a retomar el consumo de alcohol de forma esporádica por la presión a la que se encuentra sometido. Ha solicitado ayuda a la asociación de Alcohólicos Anónimos, con asistencia viernes y sábados. Ingreso hospitalario por intoxicación etílica en agosto de 2017.

EXPLORACIÓN PSICOLÓGICA

Grado de colaboración: Se muestra colaborador.

Nivel de conciencia: Consciente

VALORACION PSICOLOGICA

Atención y concentración: Correcta en todo momento. Sin alteraciones en esta esfera.

Orientación espacial y temporal: Orientado, temporalmente y en espacio.

Orientación autopsíquica: Dentro de los parámetros normales. Sin interés clínico.

Senso-percepción: No refiere trastornos en la sensopercepción ni en la actualidad ni en el pasado. Área en funcionamiento normal.

Pensamiento y lenguaje: Normal.

Memoria: No existen alteraciones funcionales en esta área.

Inteligencia: No explorada, no existen indicadores clínicos de evaluación en esta esfera.

Afectívidad: Tono vital bajo, considera que es todo un error, aspecto que le produce DIRECCION013. Lo que más llama la atención en la exploración psicopatológica son los síntomas de depresión. Se muestra desesperanzado. Incapaz de conseguir cambiar el rumbo de su vida aunque dice que le gustaría. No tiene ganas ni fuerzas para nada. Dice que casi todo el día lo pasa en la cama. Su pensamiento está lleno de ideas de menosprecio personal, desesperanza.

A nivel emocional Cristobal presenta un estado de ánimo inerte, carente de energía y vitalidad; si utiliza la expresión de esta sintomatología junto con consumos de alcohol, pueden llegar a una deshinbición conductual que provoque conductas potencialmente peligrosas para sí mismo y los demás. Tras el cese de la ingesta de tóxicos el comportamiento conductual se torna apático y distante.

Estos rasgos de personalidad desadaptativos en Cristobal provocan la expresión de sintomatología siendo más vulnerable hacia la clínica de los trastornos del estado de ánimo. Concretamente los rasgos de personalidad predominantes en Cristobal le llevan a cronifícar la sintomatología asociada a la depresión siendo esta de interés clínico. La cronificación se produce porque los rasgos de personalidad son estables y duraderos a largo plazo.

Área cognoscitiva: No se detectan alteraciones en esta área.

Área conductual: Cristobal no ha presentado alteraciones conductuales en esta esfera que conllevara conflictos con su entorno inmediato.

ESTUDIO DE PERSONALIDAD

Los trastornos de DIRECCION012 implican importantes alteraciones cognitivas, emocionales y relacionales, así como la ausencia de habilidades específicas y de aprendizajes sociales. Las alteraciones en rasgos de personalidad anómalos son persistentes, los desajustes son de larga duración y las pautas de conducta son crónicas. Tiene su inicio en la adolescencia y tiene un cuadro insidioso, lento, gradual y progresivo. La forma de pensar, sentir, actuar y gobernarse son inadaptadas, rígidas; inflexibles e inadecuadas. La afectación se centra en el plano cognitivo (manera de elaborar ideas y pensamientos), emocional (acciones afectivas poco sanas que no facilitan una vida emocional correcta) y conductual con un repertorio de conductas que no es flexible ni adaptativo lo que conlleva dificultades en el control de impulsos.

La característica principal de un trastorno de DIRECCION012 es un patrón permanente de experiencia interna y de comportamiento que se aparta acusadamente de las expectativas de la cultura del sujeto y que se manifiesta al menos en dos de las siguientes áreas: cognoscitiva, afectiva, de la actividad interpersonal o de control de los impulsos.

El trastorno que tiene diagnosticado Cristobal se manifiesta en alteraciones en la esfera afectiva y a nivel conductual. Baja tolerancia a la frustración que le lleven a presentar alteraciones conductuales, con apariencia de autolesivas.

Los rasgos de personalidad son patrones persistentes de formas de percibir, relacionarse y pensar sobre el entorno y sobre uno mismo que se ponen de manifiesto en una amplia gama de contextos sociales y personales. Los rasgos de personalidad sólo constituyen trastornos de DIRECCION012 cuando son inflexibles y desadaptativos y cuando causan un deterioro funcional significativo o un malestar subjetivo. Dada la evolución longitudinal de la sintomatología se diagnostica de trastorno de DIRECCION012.

La categoría de trastorno DIRECCION012 incluye a aquellos trastornos de la DIRECCION012 que suelen ser problemáticos pero que no presentan el conjunto específico de síntomas que caracteriza a los trastornos específicos de la DIRECCION012

En el plano impulsivo presenta conductas explosivas sin una adecuada interiorización de las consecuencias negativas que las mismas pueden acarrear en su entorno.

La baja capacidad emocional en Cristobal le lleva a fluctuaciones emocionales bruscas, e incluso recurrir a conductas autolíticas. Al mismo tiempo Cristobal no es capaz de percibir el modo en que los sentimientos y acciones de los demás influyen en su conducta y viceversa.

Así mismo también hay indicadores de dependencia, esta dependencia expresa impotencia e incompetencia y tendencia a delegar funciones a otros

VALORACIÓN FORENSE

VALORACION PSICOLOGICA

El estudio realizado sobre el informado, indica una persona que no presenta alteraciones mentales, estando su exploración psicológica dentro de la normalidad.

Su nivel intelectual es normal, asociado a una capacidad adaptativa ajustada al diagnóstico, con autonomía personal y de relaciones con el entorno, aunque éstas se vean mediatizadas por su trastorno de DIRECCION012, así como el consumo de alcohol para evadirse de situaciones que le producen un elevado nivel de estrés.

El informado comprende la realidad y la controla. Es capaz de racionalizar los hechos dándoles una explicación lógica, pero trasladando la responsabilidad a su ex pareja y ganas de venganza contra él.

CONCLUSIONES PSICO-FORENSES

Con base en lo anterior, se considera que Cristobal, presenta un perfil psicológico;

PRIMERO: Cristobal tiene diagnosticado un trastorno DIRECCION012 centrado en impulsividad y emociones. Este tipo de trastorno no lleva a distorsiones cognitivas sino alteraciones en la actividad interpersonal del informado, centrado en conductas impulsivas siendo la esfera emocional la afectada por lo que repercute en las relaciones interpersonales.

SEGUNDO: Los trastornos de DIRECCION012 tienen un curso crónico. Su mejoría se alcanza por mantener constancia en un tratamiento pautado por especialista.

TERCERO: No existe un perfil psicológico en relación causal con unos hechos concretos y específicos. Los perfiles psicológicos pueden variar y fluctuar ante situaciones y contextos divergentes'.

En el acto del juicio oral, el médico forense y la perito psicóloga forense informan que el señor Cristobal dejó de trabajar por su incapacidad, crisis epilépticas, consumo etílico, y trastorno de DIRECCION012, tiene diagnóstico de consumo de tóxicos, los trastornos de DIRECCION012 no suelen alterar la capacidad cognitiva, salvo un premórbido A, pero en este caso es B, no han visto ningún trastorno de la realidad, se le pasó un test Moka y en las pruebas de memoria no hubo ninguna alteración, sacó una puntuación de 25 sobre 30, el corte de normalidad está en 26 sobre 30, pero hay otros factores, no tiene alteración cognitiva, no es compatible con la patología detectada, es un trastorno DIRECCION012, no afecta una deshinbición, lo que exige un trastorno psicótico o demencial, puede tener alteración afectiva, pero no pensamientos paranoicos ni delirantes, sabe perfectamente lo que está bien y lo que está mal y puede haber una disminución de la capacidad de control de las conductas, pero es difícil delimitar las conductas, la conducta de abusar sexualmente a un hijo es muy diferente a pegar a una persona en un bar por una discusión, un abuso sexual de un hijo sería demasiado para poder achacarlo a este trastorno, no se caracteriza esta trastorno por este tipo de conductas, no son típicas, su motivación no es la patología. Las conductas abusivas de alcohol, el alcoholismo o consumo patológico de alcohol se caracteriza por la incapacidad de cesar en el consumo, pero no implica que esta patología produzca otras conductas distintas de las directamente relacionadas con la adicción, otra cosa sería una intoxicación aguda en la que el trastorno es mucho mayor, en un estado de intoxicación plena la voluntad estaría anulada, no se conoce si se ha producido una intoxicación plena respecto de estas conductas.

DECIMOQUINTO:La Sala, valorando las pruebas practicadas, concluye que en el caso enjuiciado la presunción de inocencia del acusado no ha sido desvirtuada más allá de la duda razonable que alberga esta Sala en orden a determinar la ocurrencia de los hechos delictivos por los que se ha formulado acusación.

La menor Reyes, en su declaración en el acto del juicio oral, no aportó ningún dato sobre los hechos objeto de acusación.La menor recuerda haber estado en la piscina de CAMINO000 con su padre; que su padre la ha llevado al baño en CAMINO000; y en un bar oscuro, cree que el bar DIRECCION004 de DIRECCION000, a hacer caca; recuerda que su abuela paterna la fue a recoger a su casa para llevarla a la peluquería, para la boda de su hermana Aurora, y haber estado en la boda; no recuerda nada relacionado con haber sangrado, reiterando que no le salió sangre ni en el bar ni en DIRECCION001; no relata nada relativo a que su padre en el baño de un bar le hubiera metido el dedo en el culo; no relata nada acerca de que su padre le hubiera realizado tocamientos o le hubiera introducido el dedo en la vagina en el baño de CAMINO000; únicamente dice que le contó a mamá que papá le tocaba, sin mayor especificación, ni sobre cómo o en qué parte del cuerpo le tocaba, ni dónde ni en qué contexto pudo acontecer tal suceso.

DECIMOSEXTO:La Sala no ha contado como prueba preconstituida en legal forma con la declaración de la menor en fase de instrucción, que hubiera en su caso evitado la nueva declaración de la menor en el acto del juicio oral, transcurridos varios años respecto de la época en que se dice por la acusación acaecieron los hechos por los que dicha acusación se formula.

Al respecto, dispone el art 433 de la Lecrm.: ' En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible'.

El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales'

El art 448 de la Lecrm dice: 'La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba'.

Y el art. 730 de la misma Lecrm. Dice: ' Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017: ' Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim ) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación'.

En este caso, el juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 acordó por providencia de 13 de julio de 2017: ' se acuerda la exploración urgente de la menor por la psicóloga forense'. En oficio de la misma fecha dirigido a la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de la Rioja consta: ' En virtud de lo acordado en resolución de esta fecha, dictada en el procedimiento arriba referenciado, ADJUNTO REMITO a vd copia de las diligencias, para que se proceda urgentemente a la exploración de la menor Reyes, por la psicóloga Forense, habiendo quedado citada para el dia 18 de julio de 2017 a las 10,00 en las dependencias de DIRECCION000'.

Como es de ver, no se acordó la declaración testifical de la menor mediante la intervención de la psicóloga forense y con las demás prevenciones del art..433 de la Lecrm., ni tuvieron intervención alguna en la exploración de la menor el juez instructor ni las partes. Dicha exploración de la menor parece pues la anamnesis o entrevista propia de la prueba pericial psicológica, y no una prueba testifical preconstituida o anticipada.

La psicóloga forense informa que la primera exploración de la menor se llevó a cabo el 18 de julio de 2017. El 19 de julio de 2017 la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja presentó escrito al juzgado indicando: ' tras la petición de informe pericial...hemos realizado la primera exploración con grabación audiovisual de la menor remitiendo copia de la misma. Comunicamos este hecho, dado que continuaremos con las exploraciones de la menor Reyes hasta la emisión del informe definitivo'

Por providencia de fecha 20 de julio de 2017 se indica por el juzgado: 'Dada cuenta; el anterior informe remitido por la Psicóloga Forense adjuntando grabación sobre la exploración de la menor...'. Sin embargo, la psicóloga forense no había realizado a dicha fecha ningún informe de valoración de la menor, limitándose a remitir al juzgado la grabación de la exploración llevada a cabo por dicha psicóloga.

Posteriormente, el juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 acordó, por providencia de 21 de julio de 2017: ' Visto el estado de las presentes actuaciones, procédase a la práctica de las siguientes diligencias: Désele traslado de las actuaciones a la partes, por plazo de dos días, al objeto de que, en caso de que a su derecho convenga, presenten pliego de preguntas a realizar por la Psicóloga Forense en la próxima exploración a la menor.

El Ministerio Fiscal interesó que la exploración de la menor, a realizar por la psicóloga forense, se extienda a si la relación que había entre los progenitores era buena o mala y en lo que respecta a los presuntos abusos sexuales se intente concretar el momento del día en que ocurrieron.

La defensa de don Cristobal presentó pliego de preguntas a realizar por la Psicóloga Forense en la exploración a la menor.

El 28 de julio de 2017 el juzgado remitió oficio con las preguntas a realizar por la Psicóloga Forense en la exploración a la menor.

La psicóloga forense informa que la segunda exploración de la menor se llevó a cabo el 11 de agosto de 2017. Aportó la grabación de esta segunda exploración.

Respecto de esta segunda exploración de la menor, ha de señalarse que no es una prueba testifical anticipada o preconstituida realizada conforme al art. 448, ni con las prevenciones del art. 433, ambos de la Lecrm., pues si bien se permitió al Ministerio Fiscal, acusación particular y defensas presentar preguntas a realizar a la menor a través de la psicóloga, la juez de instrucción no tuvo ninguna intervención en la exploración a la menor, y ni la juez ni las partes pudieron ver y oír la declaración de la menor durante el desarrollo de la misma, ni pudieron las partes solicitar se realizaran a la menor otras preguntas o aclaraciones a lo manifestado por dicha menor, todo ello a través de la psicóloga y previa declaración de su pertinencia por parte de la juez de instrucción. No pudieron la juez ni las partes apreciar al momento de la exploración los gestos, las actitudes, los tiempos de respuesta, las dudas o no de la menor al responder, en fin, no tuvieron una percepción directa de la declaración de la menor; y no puede considerarse como prueba testifical aquella que se ha practicado sin intervención judicial.

Debe pues considerarse esta segunda exploración una entrevista o anamnesis propia de la prueba pericial, y en este sentido, ya adelantó la perito psicóloga en su escrito de 19 de julio de 2017 que el informe pericial no se emitiría tras la primera exploración, sino que previo a su emisión iban a continuar las exploraciones de la menor.

Y junto a la grabación de esta segunda exploración aporta la perito psicóloga el informe pericial de valoración que ha sido transcrito ut supra, y que fue ratificado en el acto del juicio oral.

Como ya se ha señalado, la Sala acordó en el acto del juicio oral la reproducción de las grabaciones de la menor, primera y segunda exploración, sin perjuicio de la valoración de las mismas en la sentencia.

DECIMOSEPTIMO:Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2017: ' A este respecto, tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, como reconoce el Tribunal «a quo», pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18-1 ; 381/2014, de 23-5 ; 517/2016, de 14-6 ; 789/2016, de 20-1 ; y 468/2017, de 22-6 )'

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2020, recurso de casación núm.: 3322/2018 dice: '...el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba. Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibilidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con anterioridad al juicio oral. Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba. En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo )'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2020 Nº Recurso: 3489/2018, razona: 'Hay que recordar que en esta protocolización de actuaciones en la pericial de credibilidad del testimonio la doctrina más autorizada en este tema ha destacado que este tipo de pericias utiliza dos técnicas combinadas implantadas por SÉLLER y KOHENKEN, que es el denominado CBCA o Análisis del Contenido Basado en Criterios, instrumento que busca evaluar el grado de credibilidad de los niños víctimas de abuso sexual. Posteriormente esta técnica se convirtió en el elemento central de la SVA o Evaluación del Valor de la Declaración como protocolo para valorar la probabilidad de que las declaraciones de los menores que han sido sometidos a abusos sexuales se ajusten a la realidad. Estas técnicas se utilizaron por primera vez en 1991 y, desde entonces, han ido admitiéndose en diversas jurisdicciones. Así, se apunta que:

'a.- La técnica CBCA (análisis del contenido de las declaraciones basado en criterios), que evalúa la credibilidad de las manifestaciones emitidas por menores víctimas de abusos mediante el examen de 19 criterios enmarcados en 5 categorías, sirviendo cada criterio de contenido como indicador de la veracidad de la declaración.

b.- Además, se utiliza la técnica SVA (evaluación de la validez de la declaración), concebido como procedimiento de diagnóstico global que incluye los resultados de la técnica CBCA, la información biográfica del sujeto, las puntuaciones a diferentes test que ha de cumplimentar, y otros indicadores de conducta.

a.- Con respecto a la primera ( CBCA (análisis del contenido de la declaración)).

Existen cinco categorías en las que se encuadran los 19 criterios:

1) Características generales. En esta categoría se examinan la estructura lógica del relato (el encaje de todos los datos aportados), la producción desestructurada y la cantidad de detalles.

2) Contenidos específicos. Se analizan la contextualización (anclajes espacio-temporales y existencia de conductas previas del agresor, intentos de aproximación, etc.), la descripción de interacciones con el agresor, la reproducción de conversaciones con él, o la presencia de complicaciones inesperadas que dificulten el curso habitual del suceso.

3) Peculiaridades del contenido. Se examina la presencia o no de detalles inusuales, superfluos, exactos pero mal interpretados, asociaciones externas relacionadas con el hecho y el estado mental subjetivo del agresor y las atribuciones de dicho estado.

4) Contenido relacionado con la motivación. Se evalúa la existencia o ausencia de correcciones espontáneas, la admisión de falta de memoria, las dudas sobre el propio testimonio, la auto desaprobación o el perdón al acusado.

5) Elementos específicos de la agresión. Se indaga, entre otras cuestiones, la presencia de detalles que solo pueden ser conocidos a través de la experiencia, pues en general no son de conocimiento público

b.- SVA (evaluación de la validez de la declaración)

A través de los resultados del CBCA, de las entrevistas al menor y a personas de su entorno, la realización de diversos test, el acopio de información biográfica y el examen del expediente judicial se confecciona un informe que toma en consideración los siguientes parámetros:

1) Características psicológicas del menor. Así, la adecuación del lenguaje y conocimiento, la adecuación del afecto narrado, y la susceptibilidad a la sugestión.

2) Características de la entrevista mantenida con él. Donde se analiza la existencia o ausencia de preguntas sugestivas, directivas o coactivas

3) Aspectos motivacionales. Se examinan los motivos, el contexto de la revelación o la existencia de presiones para informar en falso.

4) Cuestiones relacionadas con la investigación. Se aborda la consistencia del relato con las leyes de la naturaleza, con otras declaraciones previas, o con otras pruebas.

Por último, se expondrá la conclusión acerca del mayor o menor grado en que puede afirmarse que la declaración es producto de un hecho realmente experimentado por el menor '.

Pese a lo expuesto sobre este tipo de pruebas se ha destacado que no son pruebas periciales científicas, por lo que no pueden llevar a cabo la sustitución del juez.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 742/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10259/2017 se concluye que estos informes 'se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero ; 381/2014, de 23 de mayo ; 517/2016, de 14 de junio ; 789/2016, de 20 de enero ; y 468/2017, de 22 de junio )'.

En orden a la valoración del informe pericial realizado por la perito psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja, y las explicaciones dadas al mismo en el acto del juicio oral, llama la atención a la Sala que se realizaran a la menor dos exploraciones, sin que por la perito se haya dado explicación alguna al respecto de la necesidad o conveniencia de explorar en una segunda ocasión a la menor; y llama la atención a la Sala, además, la distancia temporal entre la primera y la segunda exploración, realizadas la primera el 18 de julio de 2017 y la segunda veinticinco días después, el 11 de agosto de 2017, cuando la perito informa en el acto del juicio oral que un mes es mucho tiempo para un niño de tres años, y que si los hechos hubieran ocurrido tres o cuatro semanas antes de la primera exploración la menor ha podido reducir detalles que ya no es capaz de aportar. Doña Elena sitúa los hechos de DIRECCION001 en un fin de semana anterior a la boda del 1 de julio, hacia el 24 de junio de 2017; y el episodio del bar oscuro unos días antes del episodio de DIRECCION001; de modo que entre dichos episodios y la primera exploración de la menor transcurren al menos veinticinco días. Sin embargo, la perito psicóloga informa que la menor fue examinada de manera inmediata.

Informa la perito psicóloga que los métodos de valoración utilizados han sido: Estudio de toda la información, contenida en el procedimiento; entrevistas con la madre de la menor; exploración de la menor con grabación audiovisual del mismo; segunda exploración de la menor, con grabación audiovisual de la misma, con preguntas especificas ordenadas por el órgano judicial. Y que 'El primer paso es determinar si la revelación del abuso se produce de forma natural o bien se inicia la custodia de la información mediante terceros. En este caso concreto, la madre refiere unas verbalizaciones de la menor, no siendo magnificadas por ésta, siendo capaz de confrontarlo con el padre de la menor. A partir de ahí se intenta no indagar a la menor y mediante asesoramiento en la Oficina de Víctimas interpone la denuncia'.

Y en el apartado 3. EVALUACIÓN FORENSE, informa la perito: 'A lo largo de la exploración de evaluación se ha obtenido una narración de los hechos que se detallan en el procedimiento'.

En el criterio de reproducción de conversaciones existe un razonamiento por parte de Reyes cuando afirma que le ha 'pedido perdón' ..

En DIRECCION001, en la primera grabación, 'metió dedo en la cuca'.

Aclara la perito en el acto del juicio oral que las entrevistas con la madre dela menor tuvieron lugar después de las exploraciones realizadas a la menor. Sorprende a la Sala que la menor relate a la psicóloga episodios que ni constaban en las actuaciones ni doña Elena declaró que se los hubiera relatado su hija: que el padre de la menor en DIRECCION001 le metió a Reyes el dedo en la cuca o vagina, y que le salió sangre; y que en el episodio del bar oscuro el padre de la menor le pidiera perdón. La perito debió de haber aclarado en su informe si a su juicio como experto pudieran explicarse los motivos por los que la menor relata por primera vez a la psicóloga estos hechos, que no constaban en el procedimiento, varias semanas después de los días en que doña Elena afirma ocurrieron el episodio de DIRECCION001 y el episodio del bar oscuro, y si esa verbalización novedosa por parte de la menor restaba o no fiabilidad a su relato.

Informa la perito en el apartado 5 CONCLUSIONES FORENSES: ' La cadena de custodia parte de verbalizaciones de la madre en un contexto de su domicilio y lugar seguro para la menor. No se detectan motivaciones en la madre,...'.

Frente a lo informado por la perito, ya se ha razonado que la motivación de doña Elena para denunciar fue la rabia y enfado por la discusión que habían tenido doña Elena y don Cristobal en la terraza del bar DIRECCION002 al menos quince días después del episodio de DIRECCION001 y más de quince días después del episodio del bar oscuro. Así lo declara doña Elena en el acto del juicio, lo informan las técnicos del SOAV y consta en el atestado de la Guardia Civil que se inicia por denuncia de doña Elena a don Cristobal por insultos.

Y en cuanto a la cadena de custodia de información y contexto o ámbito en el que tienen lugar las verbalizaciones de la menor a la madre, no se producen solamente en el domicilio, como informa la perito, pues doña Elena declara que la menor no le dijo nada de que le saliera sangre, que eso lo dijo, unas gotitas de sangre, en la Guardia Civil, el 12 de julio de 2017, día que doña Elena fue a interponer la denuncia, varias semanas después del momento en que doña Elena ubica el episodio del bar oscuro. El agente de la Guardia Civil que tomó esa primera declaración a la madre afirmó en el acto del juicio que la niña estaba en otra mesa, en su mundo, dibujando con unos lápices; y doña Elena declara que fue en ese momento, cuando el agente que estaba tomando declaración a la madre se ausentó momentáneamente de la oficina, quedando solas madre e hija, cuando la menor le contó a su madre que en aquel episodio le habían salido unas gotitas de sangre; de modo que la menor estuvo presente y atenta a lo que su madre estaba relatando en las dependencias de la Guardia Civil, a lo que ha de añadirse que en el momento de presentar la denuncia ese día 12 de julio doña Elena manifestó que la menor le contó que su padre le había tocado la vagina, o la cuca, y que fue en ese momento cuando su hija le dijo que su papá le había metido el dedo en el culo y que le salió sangre. De modo que al momento de la primera exploración que tiene lugar el 18 de julio de 2017, la menor había verbalizado a su madre unos hechos en el domicilio, y posteriormente, el 12 de julio la menor tuvo contacto con los hechos al estar presente y atenta a lo que la madre estaba manifestando en las dependencias de la Guardia Civil, por lo que a juicio de la Sala la primera exploración de la menor pudo estar mediatizada por lo que la menor oyó contar a su madre en las dependencias de la Guardia Civil.

Según informa la perito, la entrevista con la madre tuvo lugar después de la segunda exploración a la menor, que se realizó el 11 de agosto de 2020, para entonces, la madre había dado distintas versiones de los hechos, por lo que no se contaba con una información uniforme sobre los hechos que la menor hubiera podido relatar a su madre; y en todo caso, en ninguna de estas versiones, como se ha señalado, la madre manifestó que su hija le contara que el padre de la menor en DIRECCION001 le metió a Reyes el dedo en la cuca o vagina, y que le salió sangre; y que en el episodio del bar oscuro el padre de la menor le pidiera perdón.

En el informe pericial informa la perito, en cuanto a los criterios específicos del CBCA:

'de las peculiaridades de contenido cumple el de detalles inusuales la menor interpreta 'la sangre';

de los contenidos específicos, describe la conducta detallada ..'salió sangre'.

En DIRECCION001, en la primera grabación... Expresiones 'vi la sangre, cala al suelo'.

El último criterio de elementos específicos de la ofensa, respecto a aportación de elementos cuya presencia está empíricamente demostrada en este tipo delito, es la capacidad de describir el dedo, culo y sangre'.

Sin embargo, en el acto del juicio aclara la perito que descartan el criterio de e la sangre porque es muy genérico, los niños se caen en el parque, ven sangre.

Informa la perito: 'Se explora la palabra cuca y culo, que a estas edades pude existir confusión entre ambos zonas, pero Reyes los detalla y diferencia cada uno de ellos.

A esta edad las referencias también pueden ser confusas en la ubicación culo y cuca, pero Reyes identifica y diferencia, tal como señala con el dedo'.

En el acto del juicio informa la perito que la menor le dice que le ha tocado la cuca, le hacen que señale la parte del cuerpo, los niños a esa edad no distinguen la zona de cuca o la zona anal, la niña lo distinguía, señala la zona vaginal y el culo, hacia atrás.

Sin embargo, la Sala, en la reproducción de las grabaciones, aprecia que en la primera exploración la menor identifica la cuca con el culo, no con la vagina: y en DIRECCION001 también, en la cuca, ¿y cómo te pasó en la cuca? pues que no me acuerdo, que me metió el dedo¿por dónde? pues por la cuca, en DIRECCION001... ¿y para ti que es la cuca? pues el culo ¿no?me lo señalas, ¿pero con calzones?,sí;, y entonces la niña, que está sentada en una silla de frente a la psicóloga, se baja de la silla, se pone de espaldas a la psicóloga y se señala el culo.

Es en la segunda exploración realizada el 11 de agosto de 2017, cuando la menor identifica la cuca con la vagina: me has dicho que me ibas a contar no sé qué de la cuca, es que yo no sé lo que es la cuca Reyes, la cuca es lo de hacer pis,ah vale ¿y qué ha pasado con la cuca? que salió sangre otra vez me salió sangre,¿y quién que pasó quién hizo algo con la cuca?, pues papá ¿y qué hizo? descríbemelo ay...,señálamelo ¿me lo vas a señalar? pues venga me he puesto así no?, en ese momento la menor está tumbada de espaldas en la camilla, pero la cuca márcame dónde está y la niña se pone boca arriba y se señala la zona genital: aquí.

Respecto de esta segunda exploración, informa la perito psicóloga en el acto del juicio que el segundo relato puede estar inducido por un tercero, porque ha pasado un mes, y el primer relato puede hacer una provocación sobre el segundo, porque lo vas modificando, cuantas más veces lo cuente más información nueva o externa puede aportar.

Informa la perito:

2. ENTREVISTA FORENSE

' En este caso concreto se han llevado dos entrevistas con la menor manteniendo el relato central de los hechos en cada una de ellas';

En la primera grabación audiovisual la menor ubica dos hechos, el del bar oscuro y en la zona de DIRECCION001;

En esta segunda grabación la menor ubica los hechos del bar oscuro, pero le cuesta más el relato del DIRECCION001. Dado el paso del tiempo, entre una grabación y otra, unas tres semanas, es coherente con ello, centrando el recuerdo en el que mayor impacto emocional le produjo;

3. EVALUACIÓN FORENSE

Sus ceptibilidad a la sugestión

....D urante las grabaciones se ha mantenido el testimonio de la menor, con pérdida de detalles específicos, pero no centrales, que van en consonancia con el paso del tiempo y recuperación de la memoria, dada la edad que tiene Reyes.

4 VALORACION FORENSE

las limitaciones se han producido cuando la menor ha sido preguntada sobre los dos sucesos, en la segunda grabación recuerda el de mayor impacto emocional ya que lo relaciona con la sangre, en el bar. Los aspectos centrales del relato se mantienen en ambos momentos temporales y son los que han sido analizados en el contexto forense,

5 CONCLUSIONES FORENSES

No existe un patrón de aprendizaje en el relato, las variaciones que se puedan dar en las declaraciones entran en consonancia con la recuperación de información en la memoria, y las preguntas que se le formulan a una menor de 3 años Sin embargo mantiene consistencia en el relato de los detalles centrales que son los que provocan un mayor impacto emocional por lo que perduran más tiempo en la memoria.

En el acto del juicio informa la perito: La niña narra dos hechos, uno en DIRECCION001 y otro en el bar oscuro, en la primera grabación, es una niña de tres años, no ha adquirido la temporalidad y el espacio, narra dos hechos, uno en DIRECCION001 que debe ser anterior porque pierde el detalle y el del bar oscuro en el que aporta más detalles porque lo tiene más reciente en su memoria, y por el mayor impacto emocional que denota en el relato del bar oscuro. En la segunda grabación se nota la pérdida del detalle, la entrevista es más directiva, porque ya se le facilitan preguntas, ya no habla del incidente de DIRECCION001 la primera grabación es del 18 de julio y la segunda del 11 de agosto, en la primera también se nota más distante el incidente de DIRECCION001, un mes es mucho para un niño de tres años, en la segunda grabación recupera más información sobre el relato que le ha causado más impacto.

La Sala, tras reproducir las grabaciones de la primera y segunda exploración, solo aprecia un relato de la menor mantenido en sus aspectos centrales en el episodio del bar oscuro.

En la primera exploración: ' en CAMINO000 de mi abuela,ahí hace poquito que fuiste a esa piscina ¿y pasó algo que no te gustó?, no, no pasó nada, ¿pero le comentaste algo a mamá de que algo había pasado ahí?, no, no había pasado nada en CAMINO000.¿y con papá vas a un sitio que es un bar como muy oscuro?, sí..¿y que hace papá ahí? pues tocarme el culo, no te enteras o qué,sí pero cuéntamelo eso que no sé lo que es tocar el culo, el culo es meter el dedo ¿no?, ah y ¿ cómo lo hace eso? pues meter el culo con el dedito, (y extiende un dedo), ah y ¿eso dónde pasó? pues en el bar oscuropero entonces cuéntame ¿cómo estabas tú, dónde fuisteis? al bañoy cuando fuiste al baño ¿cómo estabas tú? pues agachadita en el váter con la tapa cerrada¿y entonces que pasó? que me salió sangrey ¿qué te dijo cuándo te salió sangre?, pues me dio unos caramelos y me decía perdona, y me daba un beso...¿quién te llevó al váter?, pues mi padre, y entonces ¿qué pasó con el dedito?, pues que me salió sangre, ¿y tú dónde viste o notaste el dedito?, pues en el culo, por aquí,(y se señala el culo), y en DIRECCION001 también, en la cuca, ¿y cómo te pasó en la cuca? pues que no me acuerdo, que me metió el dedo¿por dónde? pues por la cuca, en DIRECCION001¿y entonces qué te dijo cuando pasó eso? lo del culo, pues me dio caramelitos y me dio un beso, ¿y cuando pasó lo de la cuca qué te dijo?, pues que perdona otra vez¿no?...¿y para ti que es la cuca? pues el culo ¿no?¿me lo señalas?... y se señala el culo; ¿ y cuándo viste la sangre? pues cuando caía al suelo, caían gotitas en el suelo y que me dijo perdona y me dio caramelos, me dio un beso y ya¿y en DIRECCION001 lo de la cuca? pues estaba muy calladito él y estaba en DIRECCION001 de noche y estaba en DIRECCION002 tocándome otra vez,¿y dónde pasó eso de tocarte otra vez? en el DIRECCION002 ¿y qué es el DIRECCION002? en el DIRECCION002, donde el paseo ¿y cuando te ha tocado la cuca cómo ha sido? pues que me salió otra vez sangre y que llamaron a la policía...¿te acuerdas en DIRECCION001 dónde pasó eso? sí, en la piscina.... afuera, en el baño, pero en CAMINO000 ¿y en el baño que fuiste te cambió de ropa?, no, estaba con unos pantalones cortitos y con un bañador'.

El relato de la menor es que su papá en el bar oscuro le metió el dedo por el culo, y le salió sangre, su padre le pidió perdón y le dio caramelos y un beso; que en CAMINO000 no pasó nada, y que en DIRECCION001 también su papá le metió el dedo por la cuca, identificando la cuca con el culo, y le salió sangre otra vez, y su padre otra vez le pidió perdón, confundiendo DIRECCION001 con el bar DIRECCION002.

La menor relata dos episodios sustancialmente iguales, ubicando uno, que relata con más detalle y coherencia en el bar oscuro, y otro que relata con menos coherencia y que ubica indistintamente en el bar DIRECCION002 y en DIRECCION001.

En la segunda exploración:

Primera grabación: ' ¿y si yo te digo una cosa que me contaste de un bar? pues te lo he dicho,¿me lo podrías volver a contar? vale, me tocó en el bar de DIRECCION001 en el raso en el bar DIRECCION009...¿con quien habías ido a ese bar? con papá... ¿y en ese bar que me contaste? que estaba el caramelo y me dio un regalito pero son chuches¿y por qué te dio ese regalito? porque sí porque me iba a perdonar, ¿y que te tenía que perdonar? pues los caramelos¿y que pasó en ese bar? pues que me tocó¿y dónde te tocó? en el baño¿y el baño cómo era, te acuerdas? sí había las paredes pero con cuadritos y me tocó en el suelo¿y en qué parte lo hizo? en el culo¿y tú que viste? sangre,¿y cómo viste esa sangre? roja,¿y tú estabas vestida?, no, ¿y papá estaba vestido? sí', ....en CAMINO000, , ¿y alguna vez te pasó ahí algo que no te gustara?, sí me gustó todo, la boda y los hinchables,pero ahí alguna vez me has contado algo que no te gustó,sí pero me gustó todo,¿pero ahí te pasó algo, como en el bar?, no;¿y lo que me has contado del bar te ha pasado alguna vez más?, no,solo una vez,¿y recuerdas todo lo que me contaste a mí el otro día?, ¿no quieres recordarlo?, es que no me acuerdo'

El relato central de la menor es que su papá, en el bar, mezclando la ubicación del bar con DIRECCION001, en el suelo del baño le tocó el culo, le salió sangre, y su padre le perdonó y le dio unas chuches. No recuerda la menor nada que le hubiera ocurrido en el baño de DIRECCION001.

Segunda grabación: ' Reyes ahora que hemos apagado la cámara ¿qué me has dicho?, que me salía sangre en la cuca otra vez ¿no?,¿y por qué me lo has dicho? porque sí, ¿pero eso cuándo te ha pasado? pues en..¿y quién hizo eso? la menor no contesta, está distraída con un rotulador...¿pero que me has contado de la cuca?, eeeh,la menor no contesta, ¿qué pasó de la cuca que recuerdas de la cuca que te pasó? pues que me cayó sangre a la cara por el culo porque me lo ha .... el papá¿pero que hizo el papá? pues que me metió el dedo en el culo ¿no?', ¿y con la cuca que pasó?pues....La menor no contesta.

El relato central de la menor es que su papá le metió el dedo en el culo y le salió sangre, en la cuca, y a la cara por el culo. La menor no ubica los hechos en ningún lugar y mezcla cuca y culo.

Tercera grabación: 'me has dicho algo de la cuca que te pasó algo con la cuca también sí que me salió sangre ¿no?'.La menor no aporta ningún otro detalle.

Cuarta grabación: '¿y qué ha pasado con la cuca? que salió otra vez sangre¿y que pasó en la cuca qué se hizo en la cuca quien lo hizo? pues otra vez papá,¿y con qué lo hizo papá en la cuca, que te acuerdas de la cuca y papá?, pues espera que me voy a rascar un poquito, vale muy bien ¿y cómo pasó lo de la cuca? ¿me lo vas a describir?, me has dicho en la camilla ¿por qué quieres ir a la camilla? porque sí porque me acuesto, ¿y qué me has dicho?, que me lo ibas a contar sí,¿y que me tenías...? ya te lo conté ¿no?,me has dicho que me ibas a contar no sé qué de la cuca, es que yo no sé lo que es la cuca Reyes, la cuca es lo de hacer pis,ah vale ¿y qué ha pasado con la cuca? que salió sangre a la otra vez me salió sangre,¿y quién que pasó quién hizo algo con la cuca?, pues papá ¿y qué hizo? descríbemelo ay...,señálamelo ¿me lo vas a señalar? pues venga me he puesto así no?, (está tumbada de espaldas en la camilla), pero la cuca márcame dónde está (se pone boca arriba y se señala la zona genital): aquí,¿y ahí que pasó? pues queeee, a ver...,

El relato central de la menor es que su papá otra vez hizo algo en la cuca, que es lo de hacer pis, y otra vez le salió sangre. No aporta la menor más detalles.

La perito informa: ' En la segunda grabación audiovisual, se compone de cuatro partes, la dos primeras que son consecutivas, que se reinició la grabación y la dos últimas que se realizan ya que habíamos finalizado la exploración y fuera de cámara, cuando estábamos reduciendo el impacto emocional del relato, la menor vuelve a verbalizarlo, dado que lo iba teniendo instaurando a nivel cognitivo tras el relato del mismo'

En el acto del juicio dice la perito que grabaron todo, no forzaron nada, justo cuando acabaron y habían apagado la cámara lo relató y volvieron a encender la cámara.

La Sala no acierta a comprender las explicaciones de la perito acerca de los cortes en la grabación, estima que estos cortes suponen una deficiente realización de la exploración de la menor; en la reproducción de la grabación se constata que en la primera parte la menor relata el episodio del bar oscuro y continúa la larga entrevista sin que la menor aporte ninguna información más de interés; y termina: ¿estás un poquito cansadita?,no....

Sorprendentemente comienza una segunda grabación: ' Reyes ahora que hemos apagado la cámara ¿qué me has dicho?; la perito insiste en que la menor le cuente que pasó con la cuca, pero la niña no aporta un mínimo relato coherente.

De nuevo se corta la grabación y comienza una tercera grabación: ' Reyes ahora que he apagado la cámara me has dicho algo de la cuca ¿qué me has dicho?; la perito vuelve a insistir en que la menor le cuente que le pasó en la cuca, pero nuevamente la menor la niña no aporta un mínimo relato coherente.

Y otra vez se corta la grabación y comienza una cuarta grabación: ' Reyes me has dicho que te suba a la cama, a la camilla ¿y porqué me lo has dicho?, porque me has dicho la camilla y la cuca, yo no sé lo qué significa eso por eso te he dicho que paráramos,...; vuelve a insistir la perito en que la menor en que la menor le cuente que le pasó en la cuca, pero nuevamente la menor la niña no aporta un mínimo relato coherente.

No es que al finalizar la exploración la menor relatara a la perito algo que pudiera ser de interés, por lo que se retomara la grabación, es que la grabación se corta y se retoma hasta tres veces después de la primera grabación, sin que la perito hay explicado que es lo que la menor le contó fuera de cámara, ni el porqué de esos continuos cortes y reinicios de la grabación, que a juicio de la Sala suponen un muy importante déficit de técnica en la exploración.

La perito informa: 'Nuestro análisis se centra en la primera grabación audiovisual aportada. En la lista de validez de los datos se usará la segunda grabación audiovisual'. 'En este caso concreto se han llevado dos entrevistas con la menor manteniendo el relato central de los hechos en cada una de ellas'.

Se pidieron aclaraciones a la perito en el acto del juicio oral, al respecto de este extremo del informe, y dice la perito: la primera declaración fue más espontánea, no tuvo acceso a ningún tipo de información, en la segunda se le facilitaron preguntas desde el ámbito judicial, la primera exploración es la espontánea, el protocolo se ha aplicado sobre el primer testimonio de la menor, luego hay una segunda grabación, ha sido aplicada sobre el primer testimonio, la segunda exploración no suele ser más espontánea, su informe se basa en la primera exploración más espontánea; la técnica se tiene que aplicar sobre el primer testimonio, en este caso se pasan unas variables de control y se analiza todo el conjunto; la CBCA y SVA se aplica en el primer testimonio que realice la menor, las segundas grabaciones permiten un control, la técnica se aplica en este caso a la primera grabación, porque es la primera exploración en la que la menor lo relata.

Estas explicaciones son a juicio de la Sala farragosas y no conformes con el contenido del informe pericial. No se ha explicado adecuadamente qué control permite la segunda grabación, ni porqué si la técnica sobre CBCA y SVA se ha aplicado solamente sobre la primera exploración de la menor, se analice todo el conjunto de la primera y la segunda exploración. Estas cuestiones no han quedado aclaradas ni en el informe pericial ni en las explicaciones facilitadas por la perito psicóloga en el acto del juicio oral. En el informe pericial no se distingue la aplicación de la técnica a una u otra de las exploraciones, sino que a lo largo del informe se hace referencia indistintamente a una y otra de dichas exploraciones.

Así, en el apartado ENTREVISTA FORENSE, informa la perito: 'En la primera grabación audiovisual la menor ubica dos hechos, el del bar oscuro y en la zona de DIRECCION001.

En la segunda grabación audiovisual... la menor ubica los hechos del bar oscuro, pero le cuesta más el relato del DIRECCION001. Dado el paso del tiempo, entre una grabación y otra, unas tres semanas, es coherente con ello, centrando el recuerdo en el que mayor impacto emocional le produjo'.

Y en el apartado 3. EVALUACIÓN FORENSE, informa la perito: 'El CBCA se efectúa mediante la trascripción de la entrevista.... La desestructuración en el relato es acorde con la edad de Reyes y va en detrimento de haber sido sugestionada. Motivo por el cual en la segunda grabación relató también los hechos cuando fue apagada la cámara y tuvimos que volver a reproducir'

Susceptibilidad a la sugestión

....Durante las grabaciones se ha mantenido el testimonio de la menor, con pérdida de detalles específicos, pero no centrales, que van en consonancia con el paso del tiempo y recuperación de la memoria, dada la edad que tiene Reyes.

Características de la entrevista,

Se considera que la entrevista se ha llevado a cabo sin inducir las respuestas e introduciendo preguntas más cerradas posteriores al relato libre para ampliar o aclarar información. Las preguntas directivas se han introducido una vez la menor había verbalizado previamente la situación. Preguntas concretas sobre la situación por si es de interés judicial y que fueron aportadas para la segunda exploración de la menor'

Y en el apartado 4 VALORACION FORENSE, informa la perito: Dada la edad de la menor la custodia de información sobe el relato se ha producido de forma espontánea sin que mediatice intereses contrapuestos; las limitaciones se han producido cuando la menor ha sido preguntada sobre los dos sucesos, en la segunda grabación recuerda el de mayor impacto emocional ya que lo relaciona con la sangre, en el bar. Los aspectos centrales del relato se mantienen en ambos momentos temporales y son los que han sido analizados en el contexto forense, ...

Analizando la información que contiene el procedimiento judicial, así como una exploración de la menor totalmente objetiva y rigurosa, existe información suficiente para aplicar las técnicas de credibilidad del testimonio infantil que permitan obtener datos objetivos que avalen la existencia de una conducta abusiva. Como limitaciones a la aplicación de la técnica se encuentra la edad de Reyes.

Y en el apartado 5 CONCLUSIONES FORENSES, informa la perito: ' No existe un patrón de aprendizaje en el relato, las variaciones que se puedan dar en las declaraciones entran en consonancia con la recuperación de información en la memoria, y las preguntas que se le formulan a una menor de 3 años Sin embargo mantiene consistencia en el relato de los detalles centrales que son los que provocan un mayor impacto emocional por lo que perduran más tiempo en la memoria'.

Y en el acto del juicio informa la perito con continuas referencias tanto a la primera como a la segunda de las exploraciones a la menor: la niña narra dos hechos, uno en DIRECCION001 y otro en el bar oscuro, en la primera grabación, es una niña de tres años, no ha adquirido la temporalidad y el espacio, narra dos hechos, uno en DIRECCION001 que debe ser anterior porque pierde el detalle y el del bar oscuro en el que aporta más detalles porque lo tiene más reciente en su memoria, y por el mayor impacto emocional que denota en el relato del bar oscuro. Separa DIRECCION001 y el bar oscuro. Le dice que le ha tocado la cuca, le hacen que señale la parte del cuerpo, los niños a esa edad no distinguen la zona de cuca o la zona anal, la niña lo distinguía, señala la zona vaginal y el culo, hacia atrás. En la segunda grabación se nota la pérdida del detalle, la entrevista es más directiva, porque ya se le facilitan preguntas, ya no habla del incidente de DIRECCION001 la primera grabación es del 18 de julio y la segunda del 11 de agosto, en la primera también se nota más distante el incidente de DIRECCION001, un mes es mucho para un niño de tres años, en la segunda grabación recupera más información sobre el relato que le ha causado más impacto, el segundo relato además puede estar inducido por un tercero, porque ha pasado un mes, y el primer relato puede hacer una provocación sobre el segundo, porque lo vas modificando, cuantas más veces lo cuente más información nueva o externa puede aportar.

Informa la perito psicóloga del Instituto de Medicina Legal de la Rioja que sobre la segunda exploración a la menor no se han podido aplicar los criterios CBCA y SVA, que solo se han aplicado al primer testimonio de la menor, que en la segunda exploración ha pasado mucho tiempo desde los hechos, la menor ya había sido explorada un mes antes y el segundo relato pudo estar inducido por el primer relato, o por un tercero, y además se ha realizado mediante preguntas directas a la menor requeridas por el juzgado.

Y como se ha señalado, en el informe pericial se hace en todos sus apartados una valoración tanto de la primera como de la segunda exploración a la menor, sin distinguir ni hacer mención, a la aplicación de las técnicas CBCA y SVA a una u otra de las exploraciones, más allá de la inicial y genérica mención: 'Nuestro análisis se centra en la primera grabación audiovisual aportada'.

En estas circunstancias, si las técnicas CBCA y SVA no se han aplicado a la segunda exploración, la valoración conjunta en el informe de la primera y de la segunda exploración, invalida todo el informe. Además de que la pericial se realiza sobre unas manifestaciones que no pueden ser tenidas en cuenta por el tribunal por lo ya expuesto en cuanto a la falta de requisitos para considerar prueba preconstituida la exploración de la menor.

DECIMOCTAVO:La defensa del acusado ha sostenido, en el escrito de defensa, y en el acto del juicio oral, que la primera de las grabaciones realizadas a la menor no resiste el examen de legalidad necesaria para su validez por realizarse sin intervención judicial ni asistir la defensa del procesado, y que esta ilegalidad se extiende a la segunda exploración.

Al respecto de las alegaciones de la defensa del acusado, razona la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2019, Nº de Recurso: 10531/2018, Nº de Resolución: 222/2019:

'TERCERO. - En el presente caso se aduce la ilegalidad de la prueba de cargo fundamental, la declaración de las menores.

La defensa reprocha de la sentencia de instancia que se hayan valorado como pruebas de cargo las grabaciones de las manifestaciones de las menores realizadas tanto en sede policial ante la Guardia Civil, como en sede judicial ante el perito forense, porque en ninguna de tales declaraciones se respetó el principio de contradicción. En las primeras porque se hizo ante la policía antes del inicio de las actuaciones judiciales y, en las segundas, porque tampoco intervinieron el juez o las partes y porque ni siquiera se notificó a la defensa la práctica de dicha prueba para poder intervenir en el peritaje.

Las menores han declarado dos veces con anterioridad a la celebración del juicio, ante la policía y ante la perito judicial, y en ambos casos esas declaraciones se han realizado con un manifiesto déficit de contradicción procesal, puesto que las partes, singularmente la defensa, no ha tenido oportunidad de intervenir. Las grabaciones de estas declaraciones han accedido al juicio oral donde fueron visionadas y, además, la prueba de cargo fundamental ha sido precisamente los testimonios de las menores, habiéndose valorado en la sentencia, tanto los prestados en el juicio oral como los prestados con anterioridad al juicio. Se da la circunstancia añadida de que la defensa interesó que las menores prestaran declaración en la fase de instrucción, siéndole denegada esa petición.

CUARTO.... la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, dio nueva redacción, entre otros, a los artículos 443 , 448 , 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero en lo sustancial, esta Ley no modificó la situación preexistente de forma significativa y, en todo caso, sus disposiciones pudieron ser aplicadas a la presente causa, dado que inició su vigencia durante la fase de instrucción y estaba plenamente vigente cuando se celebró el juicio oral.

El artículo 433.3 de la LECrim , previsto para su aplicación en la fase de instrucción, dispone que 'en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible'.

En la misma dirección el artículo 448 de la LECrim permite que 'La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba'.

Como complemento de las anteriores disposiciones el artículo 730 de la LECrim . , establece que: 'Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección'.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía y permite actualmente que los tribunales pueden tomar declaración testifical a los menores mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Además, en el curso de la declaración se le puede hacer llegar al experto que realice el interrogatorio las preguntas o aclaraciones que soliciten los sujetos procesales, para que declare en un ambiente no hostil, como podría ser el propio del juicio. Se facilita con ello una mayor espontaneidad, que el menor se exprese en su lenguaje y que su intervención procesal no sea traumática. La presencia de las partes en lugar en que no pueden ser vistas por el menor y su comunicación a través del experto posibilita una comunicación indirecta con éste que garantiza el respeto del principio de contradicción procesal, en condiciones suficientes y óptimas para salvaguardar el derecho de defensa.

QUINTO . - Es obvio que en este caso no se ha cumplido con estas exigencias, por lo que el problema procesal que suscita el motivo de impugnación nos lleva a analizar si las declaraciones prestadas por las menores en dependencias policiales y ante la perito forense, son aptas para acceder al juicio oral, ya que hemos indicado que una de las exigencias del principio de presunción de inocencia es que las pruebas tomadas en consideración para la condena sean lícitas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre esta cuestión en algunas de sus resoluciones, doctrina que ha sido recogida en la sentencia de esta Sala (STS 132/2018, de 20 de marzo ). Reproduciendo literalmente el contenido de esta última sentencia, la doctrina del TEDH es la siguiente:

Dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España ) : ' [...].38. Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el articulo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31, series A nº 110). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el articulo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, nº 33354/96, § 40, TEDH 2001- II. y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido (GC), nº 26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).[...]'

Esta doctrina se ha reiterado en otro pronunciamiento más reciente. Así en la Sentencia del Tribunal de los Derechos Humanos de 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovikc. la Antigua República Yugoslava de Macedonia). En este caso los testimonios de cargo que, junto con otras pruebas, fundaban la condena fueron leídos en el juicio oral al no comparecer los declarantes. Tras reiterarse que todas las pruebas han de practicarse en audiencia pública a fin de realizar un debate contradictorio y que las excepciones a ese principio no pueden entrar en conflicto con el derecho de defensa, se explica que el acusado debe gozar de una ocasión efectiva para refutar la credibilidad de un testigo examinándolo directamente en el juicio oral o en un momento anterior. Eso será más exigible cuanto mayor relevancia tenga el testigo de cargo para el resultado del proceso. Se añade que la equidad del proceso ha de analizarse en su conjunto y no en dependencia estricta e inexorable del cumplimiento de cada una de las condiciones, lo que en el caso concreto le lleva a reputar no atentatoria del derecho a la presunción de inocencia la condena en la medida en que si los testigos no comparecieron fue por causa justificada (residían en el extranjero), sus declaraciones fueron leídas en el acto del juicio oral, no se formuló objeción alguna por parte de las defensas lo que permite deducir que renunciaron a su derecho a interrogar a estos testigos, y, además, no fueron esos testimonios la única prueba que fundó la condena.

Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional como la establecida por esta Sala es más exigente.

...

SÉPTIMO.- Valor de las declaraciones realizadas por las menores en el marco de un informe pericial

Las pruebas deben practicarse por regla general ante el juez o tribunal que vaya a dictar sentencia. Las únicas pruebas son las realizadas en el juicio. La razón de esta regla o principio es que se garantiza que el juez o tribunal valore con inmediación y de forma directa las pruebas personales en las que la inmediación juega un papel relevante. En el juicio también están presentes e intervienen las partes, lo que asegura que esas pruebas se hayan producido con contradicción procesal, dando oportunidad a que las partes enriquezcan o cuestionen el testimonio desde su distinta posición en el conflicto.

Las declaraciones testificales realizadas en la fase sumarial ante el juez de instrucción no son pruebas en sentido estricto, sino diligencias de investigación que permiten conocer el hecho que se investiga a los solos efectos de determinar si existen indicios suficientes para la celebración del juicio.

Sin embargo, esta regla tiene excepciones:

a) De un lado, cuando se prevea que un testigo no podrá comparecer a juicio (por ejemplo, por riesgo de muerte o por residencia en el extranjero) y también cuando sea menor o sea una persona con la capacidad judicialmente modificada (para evitar entre otros riesgos la victimización secundaria) la ley procesal permite que la declaración sumarial se realice ante el juez, con la intervención de las partes y, en tal caso, tenga pleno valor probatorio, siempre que el testigo finalmente no comparezca en el juicio. La doctrina procesal denomina esta eventualidad como prueba preconstituída.

El Tribunal Constitucional ( STC 141/2001, de 17 de julio) y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS 598/2015 , y 389/2017, de 29 de mayo , entre otras muchas) vienen declarando que se condiciona la validez como prueba de cargo pre-constituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

Esta doctrina constitucional ha sido acogida por el Legislador al regular la declaración preconstituída de menores de edad. El artículo 433.3 de la LECrim regula esa declaración testifical de la siguiente forma:

'En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible'.

b) De otro lado, la ley prevé dos situaciones en que se puede introducir la declaración sumarial mediante lectura: Cuando el testigo no comparezca en el juicio ( artículo 730 de la LECrim ) y cuando se aprecie que el testigo en el juicio incurre en contradicciones respecto de lo declarado en fase sumarial ( artículo 714 de la LECrim ). Para que estas declaraciones puedan acceder al juicio es necesario que se hayan prestado ante el juez de instrucción y con la intervención de las partes ( STC 155/2002 , 187/2003 . Así lo recuerda la STS 726/2011, de 6 de julio , en la que se afirma lo siguiente:

'[...] Además de los primeros casos, en los que la presencia e intervención del Juez de instrucción viene expresamente exigida en el precepto legal, debe entenderse que, como expresa rotundamente la STC 206/2003 , 'debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase pre-procesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía''. Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles. Entre ellas, siempre, la presencia del Juez [...]'.

En este caso no se han cumplido con los requisitos establecidos para que las declaraciones de las menores prestadas en fase de instrucción puedan acceder al juicio mediante su visionado. Esas declaraciones fueron realizadas ante la perito judicial, sin intervención del juez y de las partes. Se puede objetar a esta afirmación aludiendo al hecho de que en realidad son unas entrevistas realizadas en el contexto de un informe pericial y no declaraciones de investigación sumarial.

Es cierto que para la realización de determinados peritajes, especialmente los médicos, psiquiátricos y psicológicos, el facultativo debe realizar la pertinente anamnesis, recabando de la persona examinada los datos de interés para la elaboración de su informe y esa actuación puede dar lugar a que esa persona revele información sobre el hecho investigado. Cuando el perito comparezca a juicio deberá rendir su informe y explicar sus conclusiones a la vista de todos los datos recabados pero lo que no es factible es que a pretexto de un informe pericial, como ha ocurrido en este caso, se reciba declaración a las menores sobre lo sucedido, que esa declaración se grabe en formato audiovisual y que esa grabación acceda al juicio para su visionado. Con ese proceder se ha realizado una prueba anticipada sin cumplir con las exigencias establecidas en la ley. Las declaraciones se prestaron sin intervención del juez y de las partes, conforme exige el artículo 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Si se hubieran cumplido las exigencias anteriores las menores podrían no haber comparecido a juicio, siempre que el tribunal así lo hubiere dispuesto de forma fundada, siendo suficiente el visionado de su testimonio e incluso, aunque hubieran comparecido se podría haber contrastado su declaración sumarial con la prestada en el juicio si ello fuera necesario, pero no se procedió de esa manera. La grabación de las declaraciones no debería haber accedido al juicio oral y tampoco debería haber sido valorada en la sentencia para integrar las manifestaciones que las niñas prestaron en el juicio. Su admisión constituye una vulneración de las normas procesales que ha lesionado el derecho de defensa del acusado, razón por la que la grabación y los testimonios de referencia sobre las manifestaciones de las menores también deben ser excluidas del acervo probatorio ( STC 68/2010, de 18 de octubre )'.

Esta Sala ya ha razonado que las exploraciones de la menor realizadas por la psicóloga no pueden considerarse prueba testifical preconstituida, sino que son las herramientas, entrevistas o anmnesis que la psicóloga ha utilizado para realizar su informe.

Y también ha motivado las razones por las que el informe pericial carece de validez en tanto que corroboradora de la credibilidad del testimonio de la menor

Pues bien, en todo caso, aplicando los razonamientos de referida la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2019, Nº de Recurso: 10531/2018, Nº de Resolución: 222/2019 al presente caso, en el que la se ha llevado a cabo por la perito judicial psicóloga la declaración de la menor sobre los hechos investigados, sin intervención del juez ni de las partes, a modo de prueba anticipada sin cumplir las exigencias del art. 433 de la Lercm, y se ha emitido un informe pericial que toma en consideración las dos exploraciones realizadas a la menor, igualmente concluye la Sala que la prueba pericial así practicada no puede considerarse como prueba de cargo válida en contra del acusado, tal como alegó su defensa.

DECIMONOVENO:La perito psicóloga doña Concepción basa su informe en las grabaciones de las exploraciones de la menor, y ya se ha razonado ampliamente sobre las mismas en la presente sentencia, a cuyos razonamientos nos remitimos.

VIGÉSIMO:Ya se ha expresado que no se encontraron vestigios físicos que, conforme a lo informado por el médico forense, de haberse presentado hubieran desaparecido en unos días, doña Elena declara que no vió sangre en la ropa interior de la menor el día del episodio del bar oscuro; y tampoco restos biológicos ni genéticos del acusado en las muestras remitidas al Instituto nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

VIGESIMOPRIMERO:El informe del SOAV, ratificado en el acto del juicio por sus autoras, nada acredita acerca de la ocurrencia de los hechos por los que se formula acusación, lo único que acredita es que dicho servicio interviene prestando asistencia, orientación y apoyo a nivel jurídico, social y psicológico a doña Elena, que demandó la intervención del servicio el 7 de julio de 2017, por la conflictividad con don Cristobal, y una vez en el servicio relató también los supuestos abusos por parte de don Cristobal hacia la menor Reyes, todo ello en un contexto vital de conflictividad de doña Elena con don Cristobal prolongada en el tiempo, con alto grado de dependencia afectiva y falta de apoyos cercanos a nivel familiar y social, sin que las profesionales del Servicio hayan llevado a cabo ninguna intervención con la menor Reyes, no teniendo ningún conocimiento de los hechos objeto de este procedimiento, más allá de lo que respecto a los mismos relató la madre en dicho Servicio.

VIGESIMOSEGUNDO:El acusado don Cristobal niega los hechos.

La Sala ha advertido en la declaración del acusado manifestaciones difícilmente creíbles y que la Sala, valora han sido realizadas por el acusado para enfatizar su negación de haber cometido los hechos, pero que en sí mismas no aportan ningún indicio de que haya cometido los hechos por los que se formula acusación: 'han localizado que la niña tendía a decir mentiras en plan broma', los hechos por los que se formula acusación no son encuadrables en las mentiras o bromas que pudiera decir una menor de tres años de edad, ' la niña le dijo que no iba a consentir que fuera a la cárcel por algo que él no había hecho', no cabe en el lenguaje y conocimiento de una menor de tres años de edad decir a su padre que no iba a consentir que fuera a la cárcel por algo que él no había hecho, 'nunca he pegado, ni gritado en un bar, nunca he perdido el control, siempre he sido dueño de mis actos', cuando de su historial médico, y así lo informa la doctora doña Sonia, médico psiquiatra que atiende a don Cristobal desde el año 2014, de la Unidad de Salud Mental Rioja DIRECCION011, DIRECCION000 y DIRECCION010, don Cristobal por su consumo abusivo de alcohol ha sufrido episodios de intoxicación etílica con pérdida de conciencia que han requerido su ingreso hospitalario, ingresos que aparecen documentados en su historial médico; 'no compra chucherías, es categóricamente simple que ni a sus hijas ni a sus nietos, no compra chuches, es categórico', cuando la testigo doña Fátima declara, con toda franqueza a juicio de la Sala, que a sus nietos Cristobal les compra caramelos o chucherías.

Pero no es al acusado a quien corresponde probar su inocencia. Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 2007: 'Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'. No es este el caso, que parte, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020: 'de la exigencia de que la culpabilidad venga acreditada por otras pruebas, operando el silencio o la futilidad de su explicación alternativa, como elementos que refuerzan el razonamiento valorativo que se hace por parte del Tribunal'.En este caso no existen pruebas de cargo de la comisión de los hechos objeto de acusación, y por tanto nada aportan por sí solas las dudosas manifestaciones del acusado señaladas como elementos de corroboración de la comisión de los hechos por los que viene siendo acusado.

VIGESIMOTERCERO:Las declaraciones de los testigos doña Leticia doña Aurora doña Fátima doña Natividad y don Leoncio coinciden en que no han visto ningún comportamiento anómalo, de contenido sexual, por parte de don Cristobal hacia su hija Reyes, manteniendo don Cristobal una relación normal no solo con su hija Reyes sino también con sus nietos; y tampoco han visto ninguna actitud por parte de la menor hacia su padre que pudiera sospechar de hechos como los que son objeto de acusación.

VIGESIMOCUARTO:Con forme a los informes emitidos el 10 de agosto de 2017 por la psiquiatra doctora Sonia, de la Unidad de Salud Mental Rioja DIRECCION011, DIRECCION000 y DIRECCION010 y el 23 de marzo de 2018 por el psicólógo forense del Instituto de Medicina Legal de La Rioja, y las explicaciones y aclaraciones a dichos informes prestadas en el acto del juicio oral se con cluye que don Cristobal padece una adicción al consumo de alcohol y un trastorno DIRECCION012, que no alteran su capacidad cognitiva, aunque sí provocan disminución de su capacidad de control de conductas, pero sin que estos trastornos motiven o impliquen conductas de abuso sexual sobre su hija menor; una conducta de abuso sexual no es típica ni característica de este tipo de trastornos, y el alcoholismo que padece el señor Cristobal no implica otras conductas distintas de las directamente relacionadas con la adicción al alcohol.

De modo que no puede estimarse como elemento incriminatorio respecto de los hechos objeto de acusación su alcoholismo y el trastorno DIRECCION012 que padece el señor Cristobal.

Y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2021: 'Sin especial dificultad puede admitirse que los rasgos propios de la personalidad de cada individuo puedan asociarse, con mayor o menor frecuencia estadística, a la eventual comisión de una u otra clase de figuras típicas o, si se quiere, que determinados caracteres resulten más proclives a la comisión de figuras penales que otros y, dentro de aquéllos, a la eventual comisión de unos u otros delitos. Pero es notorio que, por lo que ahora importa y ya con relación a un suceso o sucesos concretos, no es la mayor o menor tendencia al delito lo que ha de centrar nuestra atención, sino la determinación de si, en efecto, el acusado cometió o no los hechos que se le imputan. Y es evidente que ni una supuesta mayor tendencia o proclividad del acusado a la comisión de cierto tipo de delitos serviría para tener por acreditada su comisión, ni lo contrario valdría para excluirla'.

VIGESIMOQUINTO:Como ya se ha señalado, la menor Reyes, en su declaración en el acto del juicio oral, no aportó ningún dato sobre los hechos objeto de acusación.

La única prueba de contenido incriminatorio es la declaración de doña Elena, testigo no directo, sino de referencia, en cuanto declara sobre lo que afirma le narró la menor. Y debe recordarse, que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2009: 'El valor del testimonio de referencia es ciertamente limitado por la naturaleza del hecho mismo sobre el que se testimonia: En efecto la percepción sensorial del testigo de referencia no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho, por el testigo directo, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de referencia, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2017 dice: ' '[...] esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; 681/2010, de 15-7 ; 757/2015, de 30-11 ; 586/2016, de 4-7 ; y 415/2017, de 8-6 )[...]'.

En este caso, como ya se ha explicado, la menor en el acto del juicio no recordó nada acerca de los hechos que pudo haber relatado a su madre más de tres años antes, y no hay ningún otro dato objetivo que pudiera corroborar la certeza de lo que la menor pudo haber relatado a su madre.

La madre de la menor, Elena, no ha mantenido la misma versión de los hechos que afirma le contó su hija Reyes en las distintas declaraciones que ha prestado, lo que no permite al tribunal otorgar completo valor a su testimonio.

En el informe emitido el 30 de octubre de 2017 por la Trabajadora Social la Asesora jurídica y la Psicóloga de la Oficina de Asistencia a las Víctimas del Delito de DIRECCION000, ratificado en el acto del juicio, consta que Elena ' El 7/07/2017 se dirigió al servicio demandando retomar la intervención en el mismo, concertándose una entrevista con la Trabajadora Social el 11/07/2017'.En el acto del juicio aclaran dichas técnicos que Elena el 7 de julio de 2017 solicita una entrevista no por los abusos sexuales a su hija sino por la conflictividad con su pareja, la remite la Guardia Civil de DIRECCION000, al parecer alertada por unos vecinos, el 11 de julio de 2017 acude a la entrevista en el servicio y una vez en el servicio es cuando relata los hechos con la menor, aclara que uno de los episodios violentos es por los abusos a la menor, y el día 12 de julio se dirige a la Guardia Civil a denunciar.

En las diligencias remitidas por la Guardia Civil de DIRECCION000, ratificadas en el acto del juicio por el agente con TIP NUM004, consta: que a las 18:30 horas del día 12 de Julio de 2017, se personó en las dependencias de la Guardia Civil doña Elena manifestando su intención de interponer denuncia por haber sufrido insultos y amenazas por parte de su expareja Cristobal, que el último episodio sucedió hace un par de semanas en el PASEO000 de DIRECCION000, al recriminar Elena a Cristobal unos supuestos tocamientos que había sufrido la hija en común de 3 años de edad por parte de Cristobal.

Y que al ser preguntada por los supuestos tocamientos sufridos por la menor, manifiesta que sucedieron aproximadamente el 21 de Junio de 2017, en una casa de DIRECCION001, en la que se encontraba Cristobal junto con familiares, al salir de la piscina de la vivienda, accedió Cristobal junto con su hija al baño, le quitó el bañador y le realizó tocamientos en la zona genital.

Y que su hija le ha narrado otro episodio, que sucedió con anterioridad en un bar al cual la menor se refiere como el bar oscuro, la introdujo en el baño, y le realizó tocamientos en la zona anal.

El Agente NUM004, abandona la oficina para entrevistarse con el Cabo Jefe de Área y al acceder nuevamente los dos agentes a la oficina, Elena manifiesta que su hija le acaba de narrar que en el episodio del bar oscuro, Cristobal le introdujo un dedo por el ano y que brotó unas gotas de sangre, al finalizar el tocamiento Cristobal le ofreció caramelos.

Igualmente consta que al día siguiente, 13 de julio de 2017, se persona de nuevo doña Elena en las dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION000 y denuncia que ha sido víctima de injurias por parte de Cristobal, que ocurrieron entre las 14:00 y las 14:30 horas del día 6 de julio de 2017 en el bar DIRECCION002 sito en PASEO000 de DIRECCION000, que estaban en la terraza, Cristobal entrando y saliendo del bar a beber chupitos de vodka, y que Cristobal comenzó a gritarle y a insultarle, y Elena le dijo que iba a denunciarle por esos hechos y por lo que le había narrado su hija Reyes: que el día 24 de Junio aproximadamente, su hija le narró que el día que se fue con su padre a la casa familiar que tienen en DIRECCION001, el día 21 de Junio de 2017, le introdujo en el baño de la vivienda, le quito la ropa interior y comenzó a tocarle, haciendo gestos en la zona genital, la dicente le preguntó si había sufrido daño y la menor le manifiesta que no. Y que con anterioridad, aproximadamente el día 05 de Junio de 2017, su hija le había narrado como había ido junto con su padre a un bar, al cual se refiere como bar oscuro, habían entrado a los servicios, le quito la ropa interior y le introdujo un dedo por el ano, que había sangrado y le entregó una bolsa de gominolas.

El día 20 de julio de 2017 doña Elena prestó declaración en el juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, en el que declaró que el día 1 de julio, cuando estaba duchando a Reyes para llevarla a la boda de la otra hija del denunciado, es cuando le confesó que 'mamá, que papá me toca'; que una semana antes, había recogido a su hija, que había estado todo el fin de semana con su padre y la abuela en un chalet que tienen en DIRECCION001, que ese chalet tiene piscina; que cuando la recogió estaba dormida y que al despertarse le dijo, que su padre la había desnudado y la había tocado 'toda'. Y que una semana antes de contarle lo de DIRECCION001, la niña le había explicado que su padre la había metido en el baño de un bar oscuro, le había tocado el culo y le había hecho daño; que después de la boda, le explicó la niña que el día del baño del bar oscuro su padre le había metido el dedo en el culo y le había salido sangre; que, como la niña sufre estreñimiento, le preguntó a la niña si es que había hecho caca, pero que la niña le contestó que no, que había sido su padre que le había metido el dedo; que esto último se lo dijo la niña aproximadamente una semana después de la boda. Que, la declarante cree que el Bar Oscuro, al que se refiere la niña es uno que queda por la CALLE000, cuyo dueño se llama Miguel Ángel, que el Bar DIRECCION002 está en el PASEO000. Que al denunciado no le dice nada hasta el 1 de julio. Que, desde que la niña le dice que el padre le llevó a un bar oscuro hasta el día de la boda, había estado la declarante con Cristobal pero no le había dicho nada porque no se atrevía.

Conforme a lo informado por las técnicos de la OAVD, doña Elena había tenido un episodio violento con don Cristobal y por esa razón el día 7 de julio de 2017 demandó la intervención del servicio, al que acudió el día 11 de julio de 2017, aclarando en dicha entrevista que uno de los episodios violentos es por los abusos a la menor.

El día 12 de julio de 2017 doña Elena manifiesta en la Guardia Civil su intención de interponer denuncia por haber sufrido insultos y amenazas por parte de don Cristobal, que el último episodio sucedió había sucedido hacía un par de semanas en el PASEO000 de DIRECCION000, al recriminar Elena a Cristobal unos supuestos tocamientos que había sufrido la hija en común de 3 años de edad por parte de Cristobal.

En la denuncia presentada en la Guardia Civil el 13 de julio de 2017 doña Elena denuncia que entre las 14:00 y las 14:30 horas del día 6 de julio de 2017 en la terraza del bar DIRECCION002 de DIRECCION000, Cristobal comenzó a gritarle y a insultarle, y Elena le dijo que iba a denunciarle por esos hechos y por lo que le había narrado su hija Reyes.

En el acto del juicio declara que el mismo día de la boda, o al día siguiente, no recuerda, había quedado con Cristobal en el bar DIRECCION002, tuvieron una discusión, ella le contó todo lo de la niña, él empezó a insultarle y ella se fue del bar DIRECCION002 con la niña a la Guardia Civil a denunciarle por la discusión, porque se llenó mucho de rabia, y contó lo de la niña.

La discusión en la terraza del bar DIRECCION002 que motivó la denuncia no pudo ser el mismo día que doña Elena acudió a la Guardia Civil, sino unos días antes, porque antes de acudir a la Guardia Civil doña Elena había acudido al SOAV; doña Elena solicitó la intervención de dicho servicio, motivada por la discusión con don Cristobal en la terraza del bar DIRECCION002, el día 7 de julio de 2017, luego se concluye que esa discusión tuvo lugar el día 6 de julio de 2017, como doña Elena manifestó a los agentes en la denuncia presentada el día 13 de julio de 2017; y que el detonante de doña Elena para denunciar a don Cristobal no fueron los supuestos hechos cometidos por este sobre la menor, sino la discusión que doña Elena tuvo con don Cristobal, tal como ella misma declara en el acto del juicio oral y manifestó a las técnicos del SOAV y a los agentes de la Guardia Civil que recibieron la denuncia; circunstancia que igualmente resta credibilidad a su declaración.

Incurre doña Elena en sus distintas declaraciones en imprecisiones acerca de cuando ocurrieron los hechos, cuando se los contó su hija y cuándo se los contó doña Elena a don Cristobal.

En la Guardia Civil manifiesta que el episodio de DIRECCION001 ocurrió aproximadamente el 21 de junio de 2017, un fin de semana en que la menor se quedó en finca de DIRECCION001, y que su hija se lo contó aproximadamente el 24 de junio; que aproximadamente el 5 de junio de 2017 su hija le contó que ese día su padre en el bar oscuro le había tocado la zona anal; y que el 6 de julio, en el bar DIRECCION002 del PASEO000, recriminó a Cristobal estos hechos, que ya le había informado a Cristobal de estos hechos el día 1 de julio; y que el 12 de julio su hija le dice que en el episodio del bar oscuro su padre le metió el dedo en el culo y le salió sangre.

En el juzgado de instrucción declara que el episodio de DIRECCION001 ocurrió el fin de semana anterior a la boda del 1 de julio, que su hija se lo contó a la vuelta de ese fin de semana, y también el día 1 de julio; que una semana antes de contarle lo de DIRECCION001, es decir, hacia el 17 de junio, la niña le contó que su padre le había tocado el culo en el bar oscuro y le había hecho daño, que a Cristobal se lo contó el día 1 de julio, y que una semana después de la boda, es decir, hacia el 6 de julio, la menor le contó que su padre le había metido el dedo en el culo y le había salido sangre.

En el acto del juicio oral declara que la menor le contó el episodio de DIRECCION001 el 1 de julio, que unos días antes la menor le había contado que en el bar oscuro su padre le había metido el dedo en el culo y le había hecho daño, que en la Guardia Civil dijo que le había salido sangre; y que le contó a Cristobal el día 1 de julio el episodio de DIRECCION001 y después en el DIRECCION002, el día de la boda o al día siguiente, no recuerda, el día de la denuncia, le contó todo, lo de DIRECCION001 y lo del bar oscuro.

Doña Elena declaró ante la Guardia Civil el día 12 de julio de 2017 que su hija le narró que en el baño de DIRECCION001, don Cristobal le quitó a su hija el bañador y le realizó tocamientos en la zona genital; y el día 13 de julio de 2017 doña Elena declaró ante la Guardia Civil que su hija le narró que en el baño de DIRECCION001, don Cristobal le quitó a su hija la ropa interior y comenzó a tocarle, haciendo gestos en la zona genital.

Sin embargo, nada de esto declaró doña Elena en el juzgado de instrucción. Lo que declaró en sede de instrucción es que su hija le contó, al recogerla tras pasar el fin de semana anterior a la boda en la finca de DIRECCION001, que su padre la había desnudado y la había tocado 'toda', y que su hija le contó el día 1 de julio de 2017, cuando la estaba duchando para ir a la boda, que 'mamá, que papá me toca'. No hizo mención alguna en su declaración en el juzgado de instrucción a que su hija le hubiera contado que su padre le había tocado en la zona genital.

Y en el acto del juicio oral doña Elena niega expresamente que su hija le hubiera contado que su padre le hubiera hecho tocamientos en la zona genital. Lo que declara doña Elena en el acto del juicio oral es que el día 1 de julio de 2017, después de duchar a la niña para ir a la boda, la menor le dijo que tenía que contarle un secreto, que en DIRECCION001 su padre le sacó de la piscina, la llevó al baño, le quitó el vestido de baño y empezó a tocarla; que le ha metido el dedo en la cuca no le dijo la niña; que en la piscina le empezó a tocar, que le tocaba toda, ella le preguntó si le tocó en la cuca y la niña le dijo que no, sol amente le dijo que le tocaba. La cuca para la niña es la vagina. Tampoco dijo doña Elena que la menor ya le había contado este episodio antes del 1 de julio de 2017, como había declarado en el juzgado de instrucción.

Doña Elena declaró ante la Guardia Civil el día 12 de julio de 2017 que su hija le narró otro episodio, que en el bar oscuro, su padre la introdujo en el baño, y le realizó tocamientos en la zona anal; y que en el mismo momento de su declaración; tras abandonar momentáneamente la sala el agente que le estaba tomando declaración; su hija le narró que en el episodio del bar oscuro Cristobal le introdujo un dedo por el ano y que brotaron unas gotas de sangre, y al finalizar el tocamiento Cristobal le ofreció caramelos. Y el día 13 de julio de 2017 doña Elena declaró ante la Guardia Civil que el día 05 de Junio de 2017 su hija le narró que en el baño del bar oscuro, su padre le quitó la ropa interior y le introdujo un dedo por el ano, que había sangrado y le entregó una bolsa de gominolas.

En el juzgado de instrucción doña Elena declaró que la niña le había explicado que su padre la había metido en el baño de un bar oscuro, le había tocado el culo y le había hecho daño; que después de la boda, le explicó la niña que el día del baño del bar oscuro su padre le había metido el dedo en el culo y le había salido sangre; que, como la niña sufre estreñimiento, le preguntó a la niña si es que había hecho caca, pero que la niña le contestó que no, que había sido su padre que le había metido el dedo.

Doña Elena no declaró en el acto del juicio oral ni lo mismo que manifestó a los agentes de la Guardia Civil ni lo mismo que declaró en sede de instrucción. En el acto del juicio oral declara doña Elena que un día vino el padre por la niña, se la llevó, a la hora y media o dos horas se la trajo y la niña le contó que fueron a un bar oscuro, que iba a hacer caca y que la limpió y le hizo daño, que le metió el dedito en el culo. Sin embargo, ante la Guardia Civil declaró que su hija le contó que su padre le había metido el dedo en el culo el mismo día 12 de julio de 2017, en las mismas dependencias de la Guardia Civil, al ausentarse momentáneamente el agente que estaba tomando la manifestación de doña Elena. No manifestó doña Elena a los agentes de la Guardia Civil acerca de que en el episodio del baño en el bar oscuro la menor le contó que había hecho caca y su padre la limpió y le hizo daño; y expresamente declara doña Elena en el juzgado de Instrucción que le preguntó a la niña si es que había hecho caca y la niña le contestó que no, que había sido su padre que le había metido el dedo. Sin embargo, en el acto del juicio oral declaró que en lo del bar le dijo la niña que iba a hacer caca, y que cuando la fue a limpiar el padre le hizo daño, que le metió el dedo, y que en la Guardia Civil la niña le dijo que le habían salido unas gotitas de sangre, que antes no le había dicho nada de la sangre.

Ni ante los agentes de la Guardia Civil, ni en el juzgado de instrucción, ni en el acto del juicio oral, declaró doña Elena que su hija le hubiera contado que su padre en el baño de DIRECCION001 le había metido el dedo en la vagina y le había salido sangre, como se sostiene en el escrito de acusación.

Se han traído a esta sentencia las distintas declaraciones prestadas por doña Elena en sede policial y en sede sumarial, a los únicos efectos de poner de manifiesto las evidentes imprecisiones y contradicciones entre aquellas declaraciones y las prestadas en el acto del juicio oral, debiendo señalarse que las declaraciones incriminatorias que se contienen en aquellas declaraciones no tiene valor alguno como prueba de cargo, y que solo puede valorarse a tal fin la declaración prestada por doña Elena en el acto del juicio oral.

Las manifestaciones incriminatorias realizadas por doña Elena en sede policial, y recogidas en el atestado elaborado por los agentes de la Guardia Civil, aun ratificado dicho atestado en el acto del juicio oral por el agente con TIP NUM004, carecen de virtualidad alguna para ser consideradas como prueba de cargo de los hechos por los que se formula acusación.

Al respecto de la falta de validez incriminatoria de dichas declaraciones prestadas en sede policial, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2019 dice: '....esta Sala adoptó el 3 de junio de 2015 un Acuerdo no Jurisdiccional fijando su doctrina con el siguiente alcance:

'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECri m . Ni cabe su utilización como prueba preconstituída en los términos del art. 730 de la LECrim .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron' .

Posteriormente la STS 447/2015, de 29 de junio , entre otras muchas, asumió la doctrina del Acuerdo no Jurisdiccional, que no ha sido modificada. Por su claridad citaremos algunos de los pasajes más relevantes para la cuestión que nos atañe.

Por su parte, esta Sala de casación ya recogió en las sentencias 1117/2010, de 7 de diciembre , 546/2013, de 17 de junio , y 715/2013, de 27 de septiembre , la referida doctrina de la sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional. En estas resoluciones se dijo que la declaración policial de un coimputado o de un testigo no ratificada después en la fase judicial de instrucción ni tampoco en la vista oral del juicio no puede operar como prueba de cargo, pues no cumplimenta los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para poder valorar las diligencias sumariales en la sentencia como prueba incriminatoria.

Esta Sala señaló que la argumentación de la STC 68/2010 se consideraba razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con este. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Igualmente, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales, de eficacia probatoria.

En efecto, desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso, parámetros que el TC solo atribuye a la autoridad judicial (ver STC 68/2010 , ut supra).

Deben, por tanto, deslindarse de forma ostensible las diligencias que se practican en el marco de una dependencia policial y aquellas otras que tienen lugar en un juzgado de instrucción. Pues la dosis de constreñimiento y presión ambiental con que se realizan algunas diligencias en un recinto policial poco tienen que ver con las garantías con que se opera en el marco judicial propio del proceso penal. En este sentido, los profesionales que intervienen en el proceso son plenamente conscientes de los matices inquisitivos que albergan las diligencias policiales, ya sea por enfatizar los datos incriminatorios que afloran en la investigación en detrimento de los exculpatorios, ya por intervenir en algunos supuestos de forma activa en el resultado de la investigación a través de sugerencias y matizaciones que resultan incompatibles con las exigencias de objetividad e imparcialidad que requiere una diligencia que pretenda operar con eficacia probatoria en el juicio oral.

Pues bien, que en un contexto inquisitivo de esa índole ( SSTC 136/1992 y 142/1997 ) se reciba una declaración policial a un imputado o a un testigo y, a la postre, esa diligencia acabe operando de forma sustancial como prueba de cargo en un juicio penal, contradice los principios sustanciales del proceso debido.Así las cosas, no puede extrañar que en la referida sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que 'tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía'.

Esta Sala ha insistido en diferentes resoluciones, aparte de las ya citadas, en que toda sentencia que construya el juicio fáctico de autoría basándose en una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de 'proceso jurisdiccional', trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ( SSTS 483/2011, de 30-5 ; 234/2012, de 16-3 ; 478/2012, de 29-5 ( EDJ 2012/179605) ; 792/2012, de 11-10 ; 220/2013, de 21-3 ; 256/2013 , de 6- 3 ; 283/2013, de 26-3 ; 546/2013, de 17-6 ; y 421/2014 , de 16- 5 , entre otras).

Muy recientemente, al haberse dictado dos nuevas sentencias por el TC, las sentencias 164/2014, de 8 de octubre , y 33/2015, de 2 de marzo , cuyo contenido introduce ciertos matices que parecen propiciar algunos efectos incriminatorios a las declaraciones policiales sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, se ha celebrado un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala con el fin de establecer una línea interpretativa que defina el criterio a adoptar ante una declaración incriminatoria o autoincriminatoria prestada en sede policial.

En efecto, en las dos referidas sentencias del TC que se acaban de citar se apunta la posibilidad de que las declaraciones policiales sean sometidas a contradicción en la vista oral del juicio y que se le pueda pedir explicaciones al imputado sobre sus modificaciones o contradicciones en que hubiera incurrido Y, además, se afirma que una declaración policial no puede integrar prueba de cargo 'por sí sola' o fundamentar una condena con su 'exclusivo apoyo', y también se hace referencia a posibles efectos en el ámbito de la 'credibilidad' del sujeto que incurre en alguna contradicción entre su declaración policial y la judicial. Incisos jurisprudenciales que parecen inconciliables con otros apartados de las mismas sentencias en los que se remarca que las declaraciones autoinculpatorias prestadas en diligencias policiales no tienen ningún valor probatorio.

Por tanto, las declaraciones ante la policía carecen de valor probatorio y no pueden ser utilizadas para corroborar otros medios de pruebas, como las declaraciones que presten en el juicio los que declararon ante la policía. Tampoco pueden ser introducidas en el juicio como documental cuando el testigo no pueda comparecer a juicio o cuando el testigo introduzca en el juicio manifestaciones contradictorias con las prestadas en sede policial ( artículos 730 y 714 de la LECrim ) y tampoco pueden ser introducidas en el juicio mediante el testimonio de referencia de los agentes policiales que las presenciaron. A efectos probatorios son inexistentes'.

Y en cuanto a las contradicciones evidenciadas entre lo declarado por doña Elena y lo declarado en el acto del juicio oral, no fueron puestas de manifiesto a la testigo en el acto del juicio, ex art 714 de la Lecrm.: 'Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe';y debe al respecto recordarse que como razona la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 9 de mayo de 2014: ' Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 )'.

De modo que tampoco esta declaración de doña Elena en sede de instrucción, no sometida a contradicción en el acto del juicio oral, puede considerarse como prueba de cargo de los hechos por los que se formula acusación.

Y aun partiendo de la veracidad de lo que doña Elena declara en el acto del juicio oral le relató la menor, de dicho relato no pueden desprenderse de manera univoca unos actos de contenido sexual cometidos por don Cristobal hacia su hija Reyes.

Respecto del episodio de DIRECCION001, se dice por la acusación: en el baño de la finca sita en CAMINO000 nº NUM003 de DIRECCION001, Cristobal desnudó a su hija Reyes de cintura para abajo y le tocó la vagina, llegando a introducirle un dedo y provocando que cayeran gotas de sangre. Después, el procesado le pidió perdón y la vistió. Pues bien, no es esto es lo que ha declarado doña Elena que le relató su hija. Doña Elena declara en el acto del juicio oral que su hija le contó que en el baño de DIRECCION001 el acusado le quitó a la menor la ropa de baño y la tocó toda, y que no le tocó la cuca, que para la menor es la vagina. Esta declaración, de un testigo de referencia, sin mayor especificación, y sin corroboración alguna por otros medios de prueba, carece de contenido incriminatorio bastante para dar por probado, no ya que el acusado metiera el dedo en la vagina de la menor, como se sostiene por la acusación, sino que realizara sobre dicha menor tocamientos de contenido sexual. La verbalización de que el padre de la menor la tocaba toda es un dato inespecífico, sin que conste cómo y en qué zonas del cuerpo el padre tocó a la menor, no constando en modo alguno que don Cristobal tocara a la menor en la vagina, mucho menos que introdujera su dedo en la vagina de la menor, y del mismo no puede presumirse en contra del reo que don Cristobal realizara tocamientos inapropiados, de contenido sexual, sobre el cuerpo de la menor; pudiera ser simplemente que el padre al cambiar el vestido de baño de la niña tocara el cuerpo de la menor, algo normal y prácticamente inevitable si una persona está cambiando de ropa a una niña, y la menor le dijera a su madre que su padre le tocaba toda. Esta sola expresión, más cuando doña Elena expresamente declara que le preguntó a su hija si su padre le había tocado la cuca, la vagina, y la niña le dijo que no, es un dato incriminatorio muy débil y por sí solo no puede considerarse prueba de cargo bastante de un abuso sexual cometido por el acusado sobre su hija, cuando hay otras explicaciones alternativas razonables excluyentes de una conducta delictiva.

Respecto del episodio en el baño del bar oscuro, se dice por la acusación: Cristobal, bajó la ropa interior de su hija Reyes, encontrándose esta agachada y con la tapa del wáter cerrada y le introdujo un dedo en el ano, provocando que cayeran unas gotas de sangre al suelo. Después, Cristobal vistió a su hija, le dio un beso, le pidió perdón y le regaló unos caramelos. Pues bien, no es esto es lo que ha declarado doña Elena que le relató su hija. Doña Elena declara en el acto del juicio oral que un día vino el padre por la niña, se la llevó, a la hora y media o dos horas se la trajo y la niña le contó que fueron a un bar oscuro, que iba a hacer caca y que la limpió y le hizo daño, que le metió el dedito en el culo, y en la Guardia Civil la niña le dijo que en lo del bar oscuro le salieron unas gotitas de sangre; que en lo del bar le dijo la niña que iba a hacer caca, y que cuando la fue a limpiar el padre le hizo daño, que le metió el dedo; lo de que le pidió perdón no le dijo, le dijo que le dio unas chuches, y lo de las goticas de sangre lo dijo la niña en la Guardia Civil; lo del bar oscuro la niña se lo había contado antes, unos días antes del día de la boda el 1 de julio; al bar le llaman el bar oscuro porque cuando va al baño es un sótano, a los dos días la niña le enseñó el bar, es muy oscuro y como un sótano para ir al baño, pasó con la niña y le dijo mamá ese es el bar. Declara además que ella no vió que la ropa interior de la niña tuviera sangre, ella siempre le empacaba toallitas húmedas porque la niña tiene estreñimiento, no le vio aquel día sangre. La niña sufre estreñimiento desde que nació, tiene muchas dificultades para hacer caca, tienen que ponerle enemas desde que nació la niña. La niña está muy tranquila, no tiene pesadillas ni rechazo cuando la van a bañar, ni problemas para dormir, en el colegio es muy buena y muy trabajadora, le dice la profesora, es una niña muy tranquila, si hubiera visto algo hubiera pedido ayuda de psicóloga, pero no ha tenido que llevarla, solo una vez a urgencias por el estreñimiento, que llevaba varios días sin ir, sufre de estreñimiento desde que nació, cuando fue al bar oscuro a hacer caca estaba con estreñimiento, está así desde que nació, lleva dos años dándole un jarabe para el estreñimiento.

En cuanto a lugar, doña Elena no precisa en su declaración si el bar al que se refiere es el bar DIRECCION002 del PASEO000 de DIRECCION000. Respecto de este bar DIRECCION002, la defensa ha aportado acta notarial de presencia a la que se incorporan fotografías adveradas por el notario, en las que se aprecia que para acceder al baño hay que bajar unas escaleras, lo que podría coincidir con el sótano al que se refiere doña Elena, pero ésta en su declaración en el juzgado de instrucción manifestó que el bar al que se refiere la menor cree que es uno que queda por la CALLE000, que el Bar DIRECCION002 está en el PASEO000. Y la menor Reyes, en su declaración en el acto del juicio oral, declara que cree que recuerda que su padre la ha llevado a hacer caca al bar osc uro, que no tenía luces, era muy oscuro, cree que se llama DIRECCION004, cree que está en la CALLE000, al lado del bar de DIRECCION004 hay un restaurante que se llama DIRECCION006.

Y en lo relativo a los hechos, doña Elena declara que su hija le dijo que un día vino el padre por la niña, se la llevó, a la hora y media o dos horas se la trajo y la niña le contó que fueron a un bar oscuro, que iba a hacer caca y que su padre la limpió y le hizo daño, que le metió el dedito en el culo; le dijo la niña que iba a hacer caca, y que cuando la fue a limpiar el padre le hizo daño, que le metió el dedo; que la niña cuando se lo contó, días antes del 1 de julio de 2017, no le dijo que la habían salido unas gotitas de sangre, que fue luego, en la Guardia Civil cuando la niña le dijo que le habían salido unas gotitas de sangre; que la niña no le dijo que su padre le pidió perdón, solo que le dio unas chuches.

Estos hechos que doña Elena declara le contó la menor, no son unívocos, no puede estimarse vayan en la única dirección de haber cometido el acusado un acto de contenido sexual sobre la menor consistente en meter a dicha menor el dedo en el culo con conocimiento y voluntad de atentar contra su indemnidad sexual; pues en un razonamiento lógico, pueden perfectamente ir en la dirección de constituir, en el contexto en el que tienen lugar, un acto carente de contenido sexual:

es perfectamente lógico y razonable que en el contexto de limpiar el padre a la niña después de hacer la menor caca, con las dificultades y molestias propias del estreñimiento que sufre la menor, percibiera la menor el dedo de su padre en la zona anal, y sintiera daño, en una zona resentida por el esfuerzo de hacer caca, al tener el padre que utilizar necesariamente la mano, para limpiar adecuadamente a la menor pasando el papel que sujetase en la mano por la zona anal de la menor. En este contexto, el relato que la menor pudiera haber hecho a su madre de que su padre le había metido el dedito en el culo al limpiarle con el papel tras hacer la menor caca es un indicio incriminatorio muy débil que por sí solo no puede considerarse prueba de cargo bastante de un abuso sexual cometido por el acusado sobre su hija, cuando hay otras explicaciones alternativas razonables excluyentes de una conducta delictiva.

Refuerza la dirección a una explicación alternativa a una conducta delictiva, que doña Elena declara que el día que la niña volvió del bar y le contó lo ocurrido no vió sangre en la ropa interior de la menor, cuando de haberle salido a la niña gotas de sangre con ocasión de haberle metido su padre el dedo en el culo, muy probablemente habrían quedado restos de sangre en la ropa interior de la niña.

En este sentido el médico forense informa en el acto del juicio oral que un simple arañazo pudo haber producido un pequeño sangrado que a los días no dejaría ninguna señal, y doña Elena declara, como ya se ha expresado, que el mismo día del episodio que le relató la menor no apreció restos de sangre.

Además, no hay vestigio no ya físico, que hubiera desaparecido a los pocos días, como informa el médico forense, sino tampoco biológico, de los hechos por los que se formula acusación; específicamente, el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses informa que en las muestras analizadas, hisopo vaginal y anal, remitidas por el Instituto de Medicina Legal de La Rioja no se han obtenido resultados valorables en el análisis de marcadores STR del cromosoma Y, específicos de varón.

Y refuerza la dirección contraria a una conducta delictiva, que la madre, ante tan graves hechos que afirma le relató la menor, no solo no se lo contara al padre sino días después de tener noticia de tales hechos, lo que pudiera explicarse por la relación conflictiva entre ambos, y por el temor a la reacción del padre; sino que no llevara a la menor de inmediato al médico para ser examinada, lo que solo se explica, o bien porque no sea cierto lo que doña Elena declara le relató la menor, o bien porque aun siendo cierto la madre no dió ninguna importancia o relevancia, no percibió ninguna agresión a la integridad física ni a la indemnidad sexual de la menor, en el hecho de que dicha menor le contara que su padre le tocaba toda al cambiarle el bañador o que su padre le hizo daño al meterle el dedo en el culo al limpiarle después de hacer caca la menor.

Según declara doña Elena, los hechos ocurrieron en el mes de junio de 2017, y doña Elena no llevó a la menor al médico, con ocasión de la denuncia, hasta el día 12 de julio de 2017, tal como consta en los informes médicos aportados.

VIGESIMOSEXTO:En fin, no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo suficiente, que enervando la presunción de inocencia del acusado, permita llegar a un juicio de certeza sobre la realidad y significación penal de los hechos objeto de acusación, lo que solo puede llevar a un pronunciamiento absolutorio, pues sin una base probatoria cierta no se puede presumir, en contra del reo, la comisión del delito.

VIGESIMOSEPTIMO:Se declaran de oficio las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que se aprecie una temeridad en la acusación particular que pudiera justificar la imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos absolver y absolvemos a Cristobal de los delitos de agresión sexual de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado en la causa, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art .248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ( art.846.bis.a.LECR ), dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( art.846.bis.b.LECR ) fundamentado en alguno de los motivos previstos en el art.846.bis.c.LECR .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.