Sentencia Penal Nº 47/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1279/2020 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: LMM

Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0001279/2020

NIG: 3803641220200000593

Resolución:Sentencia 000047/2021

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000169/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de DIRECCION000

Apelante: Avelino; Abogado: Erika Maria Cabello Garcia; Procurador: Maria Del Carmen Toledo Mendez

Apelante: Dulce; Abogado: Antonio Miguel Perera Gonzalez; Procurador: Ingrid Negrin Gonzalez

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores.

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos.

Dª Lucía Machado Machado (ponente).

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de febrero de 2021.

Visto en grado de apelación el rollo nº 1279/2020, procedente del juicio rápido por delito nº 169/2020 del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife con sede en La Palma, habiendo sido partes apelantes Avelino y Dulce y el Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública en defensa del interés general.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el juicio rápido por delito nº 169/2020, con fecha 2 de septiembre de 2020, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Avelino como autor penalmente responsable de un delito leve de coacciones en la modalidad atenuada del tipo previsto y penado en el artículo 172 n.º 2 del CP con la atenuante cualificada de reparación del daño causado del artículo 21 n.º 5 del CP, a las penas de 13 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 6 meses y prohibición de acercamiento a la perjudicada durante 6 meses y 1 día, debiendo mantener respecto a ella, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente una distancia mínima de 100 metros, con obligación además de pagar las costas, incluidas las devengadas a instancias de la acusación particular '.

SEGUNDO.- La referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que, tras aproximadamente 20 años de relación sentimental con convivencia, fruto de la cual nacieron dos hijos en la actualidad menores de edad, la relación entre las partes empezó a distanciarse hasta el punto de que Avelino, DNI NUM000, sin antecedentes penales inició una relación extramatrimonial con una vecina y en febrero de 2020 planteó a Dulce la ruptura de la relación, llegando ambos a solicitar asesoramiento con intención de plantear una demanda de guarda, custodia y alimentos por los trámites del mutuo acuerdo, si bien antes de que así lo hiceran, coincidiendo con la declaración del estado de alarma, la convivencia se mantuvo, deteriorándose entonces notablemente; en este contexto, un día del mes de julio de 2020, sobre las 15 horas, Avelino acudió a las instalaciones del Club DIRECCION001 de DIRECCION002 con el mayor de sus hijos sabiendo que Dulce y su hijo menor se encontraban allí y cuando vio que Dulce terminaba la conversación que estaba manteniendo a través del teléfono móvil, saltó el murito que delimita la zona de la piscina y se lo quitó con cierta brusquedad, abandonando después el lugar y devolviéndoselo cuando al poco rato Dulce regresó al domicilio '.

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente rollo y dado el trámite previsto al recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de febrero de 2020.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de Avelino y de Dulce interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio rápido por delito nº 169/2020.

La representación procesal de Avelino alega atipicidad de la conducta descrita en la declaración de hechos probados de la sentencia y dice que no constituyen ningún ilícito penal porque el relato de hechos no contiene el elemento subjetivo consistente en el motivo por el que el encausado le quitó el móvil o que lo que le llevó a actuar de esa manera fue privarla del teléfono para impedirle hacer lo que la ley no prohíbe u obligarla a hacer lo que no quiere. Añade que la omisión del ánimo tendencial en los hechos probados genera indefensión porque, no solo la sentencia no razona sobre la concurrencia del elemento subjetivo, sino que lo excluye en el fundamento de derecho primero cuando alude a que no consta su intención de querer retomar la relación con la denunciante.

En segundo lugar argumenta que hay una ausencia de motivación de la sentencia sobre la apreciación del elemento subjetivo del delito de coacciones y ello provoca indefensión y conculca el derecho a la presunción de inocencia. Señala al respecto que en el fundamento jurídico segundo parece presuponer la concurrencia de cierto ánimo del encausado de restringir la libertad de la denunciante, pero guarda silencio sobre las razones por las que entiende acreditado dicho ánimo.

En tercer lugar señala que la resolución incurre en error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia por inversión de la carga de la prueba. Afirma que la sentencia comete ese error al estimar acreditado el ánimo del encausado de constreñir la voluntad de la denunciante cuando le quitó su teléfono móvil, no confiriendo credibilidad a la versión exculpatoria de este. Considera que la sentencia yerra al presuponer que de este hecho se infiere un ánimo de constreñir la libertad porque la misma sentencia, al valorar la intención del encausado, no aprecia en este la intención de reanudar la relación de pareja con la denunciante ni de controla las llamadas o el móvil de ella, dejando huérfano de sentido el ánimo constrictivo construido por la acusación. A continuación expone su valoración al respecto de las declaraciones de las partes.

En cuarto lugar argumenta infracción del principio de legalidad por imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación por indebida aplicación del artículo 57.3º del Código Penal, ya que la sentencia impone la pena en 6 meses y 1 día, pese a que el artículo 57 señala que en delito leves el tiempo máximo es 6 meses. Por ello considera que debe ser revocada porque supera el máximo legal y porque se basa en una errónea valoración jurídica del carácter imperativo de esta penal.

Por todo ello solicita que se revoque la sentencia y se acuerde la absolución o, subsidiariamente, se deje sin efecto la pena accesoria de prohibición de aproximación.

La representación procesal de Dulce discrepa del análisis y proceso de individualización de la pena. En primer lugar respecto de la aplicación de la atenuante de reparación del daño porque el encausado dijo que le entregó el móvil a la denunciante cuando ella a su vez le entregó el suyo y porque ella no recuperó el móvil hasta que no se desplazó a su domicilio.

En cuanto a la agravación del tipo por ocurrir en presencia de menores, la juzgadora obvia que el denunciado acudió al club DIRECCION001 con el mayor de sus hijos.

Por todo ello se produjo un error en el proceso de individualización de la pena, que debió aplicarse en su mitad superior, esto es, 9 meses de prisión o 55 días de tbc.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso interpuesto por la defensa del condenado.

SEGUNDO.- Respecto de las alegaciones realizadas por la representación procesal del condenado cabe señalar lo siguiente:

1) En cuanto a la omisión del elemento subjetivo del delito de coacciones en los hechos probados y ausencia de motivación de la sentencia en relación con la concurrencia o apreciación del referido elementos subjetivo, la sentencia dice literalmente en los hechos probados '...se lo quitó con cierta brusquedad, abandonando posteriormente el lugar'. Por lo tanto, el verbo y resto de términos utilizados recogen y describen en sí mismos el elemento subjetivo del tipo de las coacciones porque son claramente indicativos de la voluntad del autor de restringir la libertad de la víctima imipidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe, que era usar libremente su teléfono móvil, restringiendo sus comunicaciones. Pero es que, además, el fundamento jurídico de la resolución impugnada desarrolla claramente esta idea cuando señala que 'el acusado, en el contexto de una relación deteriorada, sin estar legítimamente autorizado, utilizando la mínima fuerza para lograr su propósito, impidió que la madre de sus hijos se mantuviera en posesión de su teléfono, circunstancia que obviamente la ley no prohíbe, debiendo concluirse que lo hizo con la intención de constreñir de algún modo su libertad.'. En el delito de coacciones el dolo hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa del coacciones, puesto que basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar, intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios ( STS 595-12, 12-7).

Es errónea la identificación del elemento subjetivo con 'el motivo por el que el encausado le quitó el móvil o qué lo que le llevó a actuar de esa manera' que realiza la parte en el recurso, pretendido una concreción del elemento subjetivo que pertenece al pensamiento del condenado y que, salvo que lo expresara verbalmente, se desconoce y únicamente podría abordarse como suposición, nunca como afirmación irrefutable.

2) En lo atinente al error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia por inversión de la carga de la prueba porque entiende que la sentencia, al estimar acreditado el ánimo del encausado de constreñir la voluntad de la denunciante cuando le quitó su teléfono móvil, no confiere credibilidad a la versión exculpatoria de este y porque yerra al presuponer que de este hecho se infiere un ánimo de constreñir la libertad porque la misma resolución, al valorar la intención del encausado, no aprecia en este la intención de reanudar la relación de pareja con la denunciante ni de controla las llamadas o el móvil de ella, dejando huérfano de sentido el ánimo constrictivo construido por la acusación de la alegación realizada por los recurrentes, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del encausado, testifical y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación en la valoración de la prueba y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011, al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Por todo ello, se debe concluir que la juzgadora ha llegado a una conclusión condenatoria sobre la base de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente respecto de las dos primeras en los términos ya señalados. La sentencia tiene en cuenta, respecto al episodio del móvil, las manifestaciones coincidentes de ambas partes, avaladas por las de los dos testigos que estaban en la piscina del club y presenciaron un leve forcejeo entre Dulce y Avelino. En consonancia con lo expresado anteriormente sobre los hechos probados, no existe error ni contradicción ni omisión de ninguna clase desde el momento que el recurrente reconoció que le arrebató el móvil a la denunciante. En cuanto al argumento de la parte recurrente de que la juzgadora no tuvo en cuenta la versión exculpatoria del denunciado, lo cierto es que él reconoció haber arrebatado el móvil a la denunciante y, aunque dijo que lo hizo porque ella le había quitado el suyo, al margen de que tal extremo no se declara probado, lo cierto es que no justifica el proceder de Avelino y, por tanto, no puede considerarse una exculpación.

Considera que la resolución se equivoca al presuponer que de este hecho (el del teléfono) se infiere un ánimo de constreñir la libertad porque, al valorar la intención del encausado, no aprecia en este la voluntad de reanudar la relación de pareja con la denunciante ni de controlar sus llamadas o su móvil. No obstante, el hecho de arrebatarle el teléfono es, en sí mismo, un acto restrictivo de la libertad ajena, además, la sentencia en modo alguno relaciona tal acción con una voluntad de controlar las llamadas de la denunciante, su móvil o reanudar su relación de pareja, por lo que no incurre en ningún error, ya que cuando alude a esas intenciones se está refiriendo al primer episodio objeto de acusación que no consideró acreditado, el del control de las llamadas y la discusión anterior en el domicilio.

Por lo tanto, siendo expuestos por la juzgadora de instancia los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba, y sin que por ello pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la magistrada 'a quo' por su propia y parcial valoración, procede la desestimación del motivo.

3) Por último, en lo atinente a la imposición de la pena accesoria, el tipo por el que se condena no es el delito leve del artículo 172.3, sino las coacciones leves del artículo 173.2 en los que es de imposición imperativa esta pena accesoria de conformidad con lo previsto en el artículo 57.2 del Código Penal por un tiempo que no excederá de 5 años si el delito fuera menos grave, por lo que la imposición es correcta y la concreción temporal de 6 meses y un día no excede del máximo legal.

TERCERO.- La representación procesal de la víctima considera que no era de aplicación la atenuante de reparación del daño.

La sentencia del TS del 29 de diciembre de 2009 señala que 'Con independencia de lo dicho, y a mayor abundamiento, la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el CP anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el CP de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

Se trata de una atenuante -como la de confesión- que se fundamenta en la realización de un 'actus contrarius' al delito cometido, lo que implica un reconocimiento 'ex post facto' de la norma vulnerada por el acusado al realizar la acción delictiva, lo que disminuye la reprochabilidad de la conducta por cuanto supone una suerte de retorno del delincuente al ámbito del orden jurídico.

Es importante destacar (véanse SS.T.S. de 4 de febrero de 2.000y de 7 de diciembre de 2.002 EDJ 2002/59909, entre otras), que el Legislador emplea el término 'reparación' en un sentido amplio más allá de la estricta significación del art. 110 C.P . que se refiere a una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un indudable matiz jurídico-civilista, bien diferenciado de la responsabilidad penal sobre la que proyecta sus efectos la atenuante. Por ello mismo, lo que pretende esta circunstancia al incluirla el legislador en el catálogo de las atenuantes es incentivar la reparación de los efectos dañosos del delito y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción delictiva puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

En este supuesto concurren los dos elementos exigidos para apreciar la atenuante, puesto que el condenado devolvió el teléfono a la denunciante cuando, minutos después del incidente, ella regresó a su casa.

Respecto a la aplicación de la agravación por haber ocurrido el hecho en presencia de menores porque estaban presentes los hijos de las partes y el consecuente error en la individualización de la pena, los hechos probados señalan que Avelino acudió al club con su hijo mayor, sabiendo que Dulce y su hijo menor estaban allí, pero también dicen que, antes de quitarle a Dulce el teléfono móvil, saltó el murito que delimita la piscina, no dejando constancia expresa de que los hijos estuvieran presentes en eses momento y se percataran de lo sucedido. Tampoco en la fundamentación jurídica se considera probado que los menores vieran los hechos, aunque, en ningún caso, no constando en los hechos probados, estos no podrían integrarse con la fundamentación en perjuicio del reo. Además, tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el artículo 790 prevé en su apartado 2, párrafo tercero, la posibilidad de que la acusación pida la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria. Para ello será precisó que se indique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sin embargo, la parte en su recurso no pide la nulidad de la sentencia en lo que respecta, al menos, a la valoración de la prueba que se realiza por el órgano 'a quo' Por lo que, estimando que las penas impuestas son proporcionadas y que están debidamente justificadas en el fundamento jurídico cuarto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Avelino y Dulce contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 en el juicio rápido por delito nº 169/2020, confirmando la misma en todos sus extremos y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde la notificación al condenado. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, articulado por el artículo 849 1º deberá fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser indadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe