Sentencia Penal Nº 47/2021, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 37/2021 de 13 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00047/2021

-

C/ SAN TORCUATO, 7.

Teléfono: 980559491 980559411

Correo electrónico: audiencia.zamora@justicia.es

Equipo/usuario: JNS

Modelo: 213100

N.I.G.: 49275 41 2 2020 0002595

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000037 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZAMORA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2021

Delito: VIOLENCIA EN EL AMBITO FAMILIAR

Recurrente: Ruth, Luciano

Procurador/a: D/Dª LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ, MARIA DEL CARMEN DE SOTO MICHINEL

Abogado/a: D/Dª OLGA CORIA CONTRA, RAFAEL TALON BALLESTERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

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Presidente Ilmo. Sr.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Doña ANA DESCALZO PINO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. Pedro Jesús García Garzón, Doña Esther González González y Doña Ana Descalzo Pino, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 47

En Zamora a 13 de septiembre de 2021.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en las precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 18/2021, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Luciano, representado por la Procuradora Sra. De Soto Michinel y asistido del Letrado Sr. Talón Ballestero, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelados el Ministerio Fiscal y la denunciante Ruth representada por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistida por la Letrada Sra. Coria Contra; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Descalzo Pino, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9/4/2021, por la Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, quien había sido pareja sentimental de Ruth que vive en la zamorana RUA000 NUM000, relación a la cual habían puesto fin aproximadamente mes y medio antes del día de los hechos, sobre las 19,00 horas del 19-9-20 colocó en la puerta del establecimiento de hostelería donde la víctima trabaja en esta capital y perfectamente visible tanto para la propia denunciante como para el público en general, sin su consentimiento, una foto de carácter íntimo y explícito de la Sra. Ruth que correspondía a un fotograma de un video de carácter íntimo de la víctima que ésta le había remitido a él, únicamente para que lo visionara él en el ámbito de la relación que mantenían, colocando en la foto el mensaje 'Apoyemos al cine porno zamorano'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Luciano como autor directo criminalmente responsable de un delito contra la intimidad del artículo 197.7 del C. Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 6€, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, alejamiento y prohibición de comunicarse con su expareja Ruth, medida que supondrá que no pueda acercarse a ella a menos de 300 metros, ni a su domicilio lugar de trabajo o lugar donde se encuentre ni comunicarse con ella por ningún medio ni por sí ni a través de persona interpuesta aun cuando la víctima lo consienta durante 1 año, con abono del tiempo en que preventivamente ha estado privado del derecho y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Absuelvo al acusado del delito de injurias que se le imputa declarando de oficio las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Luciano se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, la denunciante Ruth se opuso e impugnó el mismo y el Ministerio Fiscal se opuso al recurso planteado, en base a las alegaciones que constan en sus escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia objeto del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Presenta recurso de apelación la dirección jurídica del condenado; recurso, al que se adhirió la denunciante, frente a la sentencia dictada por la Juez de lo Penal de Zamora en fecha 9 de abril de 2021, en los autos de Procedimiento Abreviado 18/2021. Declara la parte dispositiva de la sentencia recurrida que: 'Condeno a don Luciano como autor directo criminalmente responsable de un delito contra la intimidad del artículo 197.7 del C. Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 6€, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, alejamiento y prohibición de comunicarse con su expareja Ruth, medida que supondrá que no pueda acercarse a ella a menos de 300 metros, ni a su domicilio lugar de trabajo o lugar donde se encuentre ni comunicarse con ella por ningún medio ni por sí ni a través de persona interpuesta aun cuando la víctima lo consienta durante 1 año, con abono del tiempo en que preventivamente ha estado privado del derecho y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Absuelvo al acusado del delito de injurias que se le imputa declarando de oficio las costas procesales.'.

-Del recurso presentado por el penado, D. Luciano.

Mantiene la dirección jurídica del acusado que la sentencia recurrida realiza una aplicación indebida del art 197.7 del CP, al no resultar típica la acción del acusado, toda vez que el hecho probado no puede ser subsumido en el delito por el que se ha formulado condena al no haber sido obtenido el video del que se extrae la fotografía por el mismo en su propio domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros -como exige el precepto legal-, sino que fue ella la que le remitió en su día aquel, sin que entienda aplicable la Jurisprudencia posterior recaída respecto a dicho precepto, la cual no se encontraba en vigor a la fecha de los hechos. Alega asimismo que la acción es atípica pues no se ha difundido ni revelado a terceros. Impugna igualmente la sentencia al mantener que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos. Para finalizar interesa la nulidad de una prueba de la acusación admitida en el acto de juicio una vez ya hubo declarado el acusado y por ello, con infracción del art.785 párrafo 2º de la LECr. Se solicita la íntegra estimación del recurso y la libre absolución del acusado del delito por el que fue condenado.

-Del recurso de apelación presentado por Doña Ruth.

Impugna la denunciante la sentencia dictada al mantener que la Juez ha incurrido en error en la valoración de la prueba en cuanto al delito de injurías por el que el investigado ha resultado absuelto y ello, al entender que del resultado de la prueba practicada ha resultado totalmente acreditado la comisión del delito denunciado, solicitando la condena del denunciado, Luciano, como autor de un delito previsto y penado en el art 173.4 del C.P. a la pena de 30 días de localización permanente así como al pago de las costas procesales.

Ambas partes se opusieron a los recursos presentados de adverso.

SEGUNDO.- DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DENUNCIANTE.-

Resulta preciso iniciar el examen del recurso interpuesto por dicha parte (recurso que ha de ser admitido como tal a pesar de lo manifestado por la adversa y ello, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 2º del art 790.1 de la LECr dado, que en la adhesión al recurso la parte podrá ejercitar las pretensiones y alegar los motivos que tenga por conveniente frente a la sentencia recurrida), decimos que procede comenzar la resolución del recurso enunciando la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 192/04, de 2 de noviembre , 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre , 127/2010, de 29 de noviembre y 142/2011, de 26 de septiembre, conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del/os acusado/s, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción si la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Asimismo es necesario señalar que tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, restricción que afecta a la revisión fáctica de los hechos declarados y tenidos por probados, siendo únicamente posible el proceder a su revisión jurídica, es decir, siempre y cuando se mantenga la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.

Dicho ello, y solicitada por la recurrente la condena del denunciado absuelto en la instancia alegando error en la apreciación de las pruebas, es necesario hacer referencia a lo dispuesto en el art. 790-2L.E.Cr. en su redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, que ha venido a santificar la conocida doctrina constitucional anterior al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el art. 790-2 y estableciendo como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el art. 790-2 párrafo 3º L.E.Cr. El precepto reformado dispone que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Sin embargo, ello exige que la parte solicite dicha nulidad, extremo que no concurre en el caso analizado, así como que el que lo pide soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

A la vista de lo expuesto, cabe desde ahora anticipar el rechazo del recurso al no ser ya posible obtener la condena de la absuelta en la instancia cuando, como es el caso, se alega error en la apreciación de las pruebas ex. art. 790-2L.E.Cr; y respecto la declaración de la posible nulidad, la parte apelante ni la ha solicitado, ni ha justificado la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia ni la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, pues el juzgador de primer grado ha basado su pronunciamiento absolutorio ante el contexto en el que se produjeron dichas expresiones y la ausencia de animus injuriandi, sin que lo manifestado en el recurso venga a contradecir lo anterior.

Consecuencia de lo expuesto es que deba ser desestimado el recurso interpuesto confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

TERCERO.- DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL PENADO, D. Luciano.-

Examinados los motivos del recurso esgrimidos por la defensa del acusado y acogiendo el último de los opuestos, toda vez que la admisión en el acto de juicio de un USB aportado por la denunciante sin someterse a contradicción, no solo vulnera lo dispuesto en el art 785.1 de la LECr en cuanto tiempo y forma de proposición de la prueba sino que causa evidente indefensión a la parte, quien no solo desconoce el contenido de aquel sino que se le impide defenderse del mismo, lo que comporta la nulidad de dicho medio de prueba. Ahora, ningún efecto en cuanto al pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida puede tener dicha decisión toda vez que la resolución recurrida en forma alguna basa su pronunciamiento de condena en la prueba aportada y admitida indebidamente en el acto de juicio.

Dicho lo anterior y una vez analizado todo lo actuado en el procedimiento, esta Sala llega a idéntica conclusión que la alcanzada en la instancia, la comisión por parte del acusado del ilícito penal por el que ha sido condenado, debiendo ser rechazados los motivos del recurso al entender correctos y acertados los razonamientos expuestos por la Juez a quo en su sentencia.

Y es que no pueden ser acogidos los razonamientos contenidos en el recurso de dicha parte relativos a la atipicidad de la conducta desplegada por el acusado ante la imposibilidad de aplicar, con carácter retroactivo, una Jurisprudencia inexistente a la fecha de los hechos, en concreto las STS de fechas 24 de febrero de 2020 y de 21 de enero de 2021. Respecto a esta cuestión cabe señalar que la jurisprudencia no es una norma jurídica, tal y como resulta de la lectura comparada de los artículos 1.1 y 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no se rige por las normas de vigencia de las normas jurídicas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no tiene como las normas jurídicas una fecha a partir de la cual debe ser aplicada porque, precisamente, puede no ser seguida o aplicada, dependiendo de que concurran o no los presupuestos necesarios para ello según las circunstancias concurrentes en el caso concreto, aparte de que la interpretación seguida en las Sentencias del TS a las que se refiere la parte ya era la seguida por numerosos Tribunales con anterioridad a aquella pues así se desprendía de la propia lectura del precepto a aplicar.

Dicho lo anterior alega la defensa que los hechos probados no pueden ser subsumidos en el delito por el que se ha formulado condena, toda vez que no ha sido el mismo el que obtuvo en su propio domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros -como exige el precepto legal-, el video del que extrajo el fotograma, sino que fue ella la que se lo remitió cuando eran pareja y así, sostiene la defensa que el art. 197.7 del CP sólo abarca aquellos supuestos en los que es el sujeto activo quien realiza la fotografía o toma el vídeo que luego resulta difundido.

Esta Sala, siguiendo el contenido de la sentencia de instancia y en palabras de nuestro TS, no se identifica con esa interpretación, toda vez que en el precepto aplicado, tal y como se mantiene en la Sentencia de febrero de 2020 'la acción nuclear consiste en difundir imágenes « obtenidas»con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo «obtener»-según el diccionario de la RAE- es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener.Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen,no se logran,no se tienen,no se conservano no se mantienen.La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtienela imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtienela imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas. Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas « ...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros».Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil ), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique «...fuera del alcance de la mirada de terceros»,conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista.

No podemos aferrarnos, en consecuencia, a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en obtenersino en difundirlas imágenes -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad.

En palabras del Fiscal, sujeto activo es aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y posteriormente, sin el consentimiento del emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a terceros, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza. Este es, además, el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017'.

Y, tampoco puede identificarse la Sala, siguiendo igualmente a nuestro Tribunal Supremo, con el argumento esgrimido por el recurrente de que fue la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión al haber subido la misma la foto a facebook, pues tal y como resulta de lo declarado en el acto de juicio la misma la sube una vez que el denunciado ya la había subido a dicha plataforma y para que la gente se diera cuenta de los hechos que aquel era capaz de cometer, por lo que el daño al bien jurídico protegido y la consumación del delito por el que se investigaba a D. Luciano ya había sido cometido.

Tampoco puede ser acogida la atipicidad alegada por el letrado de la defensa, al sostener que no existió una verdadera difusión de la imagen pues la fotografía puesta a la entrada del establecimiento donde trabaja Doña Ruth se puso boca abajo y únicamente para que fuera vista por la misma al entrar en el establecimiento. Dicha alegación, aún siendo cierta no excluye la aplicación del tipo penal, pues al decidir el acusado poner dicha foto a la entrada de un establecimiento público la misma podía llegar a ser de general conocimiento por las personas que por allí pasaran o entraran en el mismo, siendo por ello indiferente para la consumación del tipo penal que al final fuera vista por una o varias personas, el hecho es que aquella fue vista por el jefe de la denunciante que había entrado antes en el establecimiento, lo que lleva asimismo a desestimar dicho motivo de recurso, toda vez que el requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la afectada, el denunciado decide poner el fotograma extraído de un video que le fue remitido por la denunciante cuando eran pareja, en la entrada de un establecimiento público y por ello, perfectamente visible para las personas que accedieran al mismo y ello, aun cuando aquella haya sido puesta entre la puerta y la rejilla, pues dicho lugar, ajeno al ámbito de privacidad requerido por lo íntimo de su contenido, es perfectamente visible para todo aquel que se parase o accediera a dicho establecimiento sin que sea necesario que el mismo haya sido visto por una pluralidad de personas o por una sola, como al parecer fue el caso, pues cuando la denunciante se apercibe de su existencia y procede a retirarla, la misma ya podía haber sido vista por una o varias personas, siendo vista al parecer por su jefe, pues el delito ya se ha consumado.

Consecuencia de todo lo expuesto es que hayan de desestimarse todos los motivos de recurso entendiendo que la Juzgadora a quo no ha incurrido en ningún error en la valoración de la prueba a la vista de lo actuado en el juicio y el resultado de la misma, prueba que acredita la realidad de los hechos declarados probados y la comisión del ilícito penal por el que el denunciado ha sido condenado.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Doña Ruth, en el trámite de adhesión del recurso interpuesto por la adversa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora en fecha 9 de abril de 2021, en el Procedimiento Abreviado nº 18/2021, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Luciano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora en fecha 9 de abril de 2021, en el Procedimiento Abreviado nº 18/2021, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía Jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.