Sentencia Penal Nº 47/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2021 de 31 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000007/2021

NIG: 3802343220200002252

Resolución:Sentencia 000047/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000067/2020

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Fabio; Procurador: GIULIA NATHALI FELIZIANI GIL

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Margarita Varona Faus.

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 7/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 864/2020, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Cristóbal de La Laguna, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo nº 67/2020, se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto EL TRIBUNAL HA DECIDO

1º.- CONDENAR a Fabio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, sobre sustancias que causan grave daño a la salud y en las circunstancias expresadas, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 54.877,614 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago euros, y pago de las costas proporcionales del juicio.

2º.- CONDENAR a Amelia, como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, sobre sustancias que causan grave daño a la salud y en las circunstancias expresadas, a las penas de TRES AÑOS y TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 2375 euros con responsabilidad personal1 subsidiaria de dos días caso de impago euros, y pago de las costas proporcionales del juicio.

3º.- CONDENAR a Ana María, como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, sobre sustancias que causan grave daño a la salud y en las circunstancias expresadas, a las penas de TRES AÑOS y TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 2.375 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días caso de impago euros, y pago de las costas proporcionales del juicio.

4º.- ABSOLVER a Adriana, el delito contra la salud pública objeto de acusación dejando sin efecto inmediato las medidas cautelares acordadas, con todos los pronunciamientos favorables, con devolución del dinero y efectos que se le hubiesen intervenido en su detención y con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas.

5º.- DECRETAR el COMISO de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción y del dinero intervenido a las acusados condenados y móvil incautado a Fabio con destino legal.

En la aplicación de las penas, ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal.

6º.- SUSTITUIR a Amelia, nacida en Vigia del Fuerte Antioquia (Colombia) el NUM000 de 1987, mayor de edad, hija de Mariano y Catalina, con pasaporte NUM001 sin antecedentes penales, y a Ana María, nacida e Puerto Berrio Antioquia (Colombia) el NUM002 de 1996, mayor de edad, hija de Nazario y Custodia, con número de pasaporte NUM003 y sin antecedentes penales, una vez cumplan las dos terceras partes de las penas impuesta por expulsión del territorio nacional del último tercio de la condena o le fueren concedida la libertad condicional o accedan al tercer grado, siempre que administrativamente sea posible, a donde no podrá regresar en un plazo de cinco años. Caso de no poder ser expulsadas se aplicará lo dispuesto en el art. 89. 8 CP.

De ser recurrida la presente sentencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 504.2Lecrim, se prorrogará la prisión preventiva, comunicada y sin fianza, hasta la mitad de condena.

Procede, de no haberse hecho anteriormente, ordenar la remisión o conclusión de las piezas sobre responsabilidad pecuniaria.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 3 de San Cristóbal de La Laguna instruyó procedimiento abreviado con el nº 864/2020 por el presunto delito contra la salud pública y acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Turnado el asunto a la Sección Quinta de dicho tribunal y registrado el Rollo nº 67/2020, se dictó sentencia de fecha el 16 de diciembre de 2020, cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido:

' PRIMERO.- Como consecuencia de la información proporcionada por la Embajada de2 España en Colombia sobre el posible transporte de droga por parte de una ciudadana colombiana desde dicho país, sobre las 16,30 horas del pasado 9 de marzo de 2020, agentes del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a las acusadas Amelia, mayor de edad, con pasaporte NUM001 y sin antecedentes penales, y a Ana María, mayor de edad, con número de pasaporte NUM003 y sin2antecedentes penales, ambas de nacionalidad colombiana, sin residencia ni arraigo en España, cuando llegaron al aeropuerto Tenerife Norte-Los Rodeos en vuelo de Air Europa NUM004 vía Madrid en conexión con Colombia, portando, ocultos en sus vaginas, sendos paquetes ovalados envueltos en cinta de color negro que contenían 458,7 gramos y 429 gramos respectivamente de cocaína con una pureza del 63,1% y del 63,41%, sustancia que causa grave daño a la salud. A dicho transporte accedieron ambas acusadas con el fin, una de ser exonerada del pago de una deuda de diez millones de pesos colombianos, y la otra, de obtener un similar beneficio económico.

SEGUNDO.- El acusado Fabio, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, no residente legalmente en España, sabedor del contenido que transportaban, se encargó de organizar el viaje de aquellas dos acusadas desde Colombia, adquiriendo para ellas los pasajes en el aeropuerto Tenerife Sur-Reina Sofía el día 7 de marzo de 2020 de las mismas, abonando su importe (1097 euros) en efectivo, aportando para dicha compra su teléfono móvil NUM005 así como su correo electrónico ( DIRECCION000), haciéndose acompañar posteriormente al aeropuerto Tenerife Norte-Los Rodeos, la tarde del día 9 de marzo, a recoger a las dos ciudadanas colombianas que traían la droga, de la acusada Adriana, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana con número de pasaporte NUM006 con autorización temporal de estancia en España hasta el 23/3/2020, quien se apeó del vehículo, quedando aquél en el mismo estacionado en la zona de carga y descarga y, por indicación de él, fue a recogerlas dentro de las instalaciones del aeropuerto, sin que conste acreditado que tuviese conocimiento de que eran portadoras de la citada sustancia.

TERCERO.- La cocaína incautada ( 458,7 gramos y 429 gramos respectivamente de cocaína con una pureza del 63,1% y del 63,41%), iba destinada al ilícito comercio con terceros y con un precio en el mercado ilegal de 54.877,614 euros.

CUARTO.- Los acusados Amelia, Ana María, Fabio, se encuentra en situación de prisión provisional desde 12/3/2020 y la acusada Adriana desde el 14/3/2020, habiéndose acordado la libertad de esta última, al término de la vista y tras su deliberación.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del encausado don Fabio.

TERCERO. Dentro del plazo legal se personaron en el presente recurso los intervinientes siguientes:

En concepto de apelante:

- Don Fabio, encausado.

En concepto de apelados:

- El Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 29 de enero de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dña. Margarita Varona Faus para señalamiento de deliberación, votación y fallo del recurso, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 2 de febrero de 2021 se acordó señalar para el día 1 de junio de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, trasladándose posteriormente el referido señalamiento para el día 26 de mayo de 2021.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. ?????- La representación de D. Fabio ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 67/2020, que dimana del Procedimiento Abreviado nº 864/20, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Cristóbal de La Laguna, en la que se condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión, accesoria legal correspondiente, multa de 54.877,614 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, y al pago de las costas proporcionales del juicio.

El recurso de apelación, que se formula al amparo del artículo 846 bis c), apartado e) de la LECriminal, se funda en el motivo único de vulneración de la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por la representación de D. Fabio se fundamenta en el artículo 846 bis c), apartado e) de la Ley Procesal Penal, precepto que acoge uno de los motivos en que puede fundarse el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, por lo que el presente ha de entenderse formulado al amparo de la disposición del artículo 790.2 de la LECriminal, y en el se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Se alega por el recurrente que el Tribunal a quo ha enervado la presunción de inocencia bajo argumentos meramente especulativos y retóricos, alejados de toda prueba objetiva y directa, de tal forma que no existe prueba de cargo suficiente para justificar la condena impuesta.

Se expone en el recurso que además de que el recurrente, de nacionalidad colombiana, no conocía a las otras dos ciudadanas colombianas condenadas por un delito contra la salud pública, el hecho de que se prestase a comprar los billetes que posibilitaron la llegada de las mismas a Santa Cruz de Tenerife y que acompañara al aeropuerto a la encausada absuelta a recoger a aquellas, ni es delito ni permite presuponer que conociera que las otras dos condenadas transportaban droga en su organismo; que a ello ha de sumarse que salvo la contradicción en que incurrió el recurrente respecto al ingreso del dinero que afirma le entregó Adriana para que comprara los billetes de avión de las condenadas Amelia y Ana María, el mismo acudió voluntariamente a la Comisaría de La Laguna cuando fue citado; que no tiene relación alguna con el mundo de la criminalidad y que la declaración de la coimputada luego absuelta, Adriana, no se puede considerar como prueba objetiva de cargo.

Afirma también el recurrente que no es cierto lo afirmado en la sentencia de instancia de que las declaraciones de los agentes de policía y las explicaciones dadas por ellos como coimputados y por las otras encausadas permitan enervar la presunción de inocencia, dado que los agentes intervinientes confirmaron las contradicciones de la encausada absuelta respecto a la explicación que dio sobre su presencia en el aeropuerto, además de que uno de los agentes declaró incluso que la Sra. Adriana saludó a las dos detenidas ( Amelia y Ana María), y que la justificación de la condena del recurrente es directamente aplicable a la referida encausada absuelta en cuanto que ella esperaba en el aeropuerto a las dos condenadas que traían la droga, que las conocía y que ha mentido, y que además ambas condenadas reconocieron que no conocían al apelante y que incluso la persona que les dio la droga en Colombia para que la trajeran a Santa Cruz de Tenerife les había dicho que había sido una mujer la que compraría los pasajes. Se aduce que el Tribunal a quo ha minimizado el hecho de que la encausada absuelta llevara a penas tres meses en España cuando sucedieron los hechos, lo que permite entender que mantenía vínculos con Colombia, y el que ejerciera la prostitución, 'oficio triste, marginal y relacionado con la delincuencia', tal y como apunta el recurrente, por lo que, tal vez, la misma organizara el viaje de las otras coimputadas. Se alega que el recurrente ha aportado datos de su trabajo y del préstamo del vehículo por un amigo y que la sentencia apelada invierte la carga de la prueba al exigir que sea el apelante quien pruebe su inocencia. Se expone, en definitiva, que no existe prueba de cargo frente al recurrente y que si es de aplicación el principio in dubio pro reo para la encausada absuelta también ha de serlo para él.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación (también el de apelación), que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ( STS 84/2020, de 27 de febrero de 2020).

En el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito? b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas6 obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas? c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad' ( STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

Nos recuerda también la STS 372/2020, de 3 de julio (ROJ: STS 2245/2020) que '...Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre, o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a este corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena. Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas. De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se refiere a los hechos negados, no reconocidos por este o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son solo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo7 de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Por último, debe recordarse, conforme la doctrina constitucional, que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde la suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). En todo caso, es pacífica la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el control en este último supuesto ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

TERCERO.- Al amparo de la Jurisprudencia expuesta se ha de valorar por este Tribunal ad quem si ha existido prueba de cargo, de carácter incriminatorio, y si la misma se ha valorado por la Audiencia de una forma lógica, racional y acorde a las máximas de experiencia, dado que en este supuesto la parte recurrente no cuestiona la legalidad de las pruebas practicadas en el plenario ni el que su práctica se ha adecuado a los principios rectores del proceso penal.

En ese examen hemos de partir de la existencia de un hecho acreditado desde el primer momento, y así lo reconoce el recurrente, que es el que fue él quien adquirió los billetes de ida y vuelta de las dos ciudadanas colombianas que llegaron al aeropuerto de Los Rodeos, en la isla de Tenerife, provinientes de la ciudad de Medellín, con escalas en Bogotá y Madrid, portando en el interior de su vágina la cocaína que fue hallada; también reconoce el recurrente que él fue la persona que junto a la encausada absuelta, Adriana, acudió al aeropuerto Tenerife-Norte, Los Rodeos, a recogerlas. El recurrente insiste en que tanto la compra de los billetes como su presencia en el aeropuerto el día 9 de marzo de 2020 se deben a un favor hecho a la Sra. Adriana, quien así se lo había pedido para ayudar a unas amigas a salir de su país. La encausada absuelta ha declarado que lo afirmado por el apelante es incierto y que en ningún momento le habló al mismo de unas amigas colombianas a las que quisiera ayudar; que no le dió ningún dinero para comprar unos billetes; que fue él quien la encontró junto a la iglesia de Las Galletas y le pidió que le acompañara al aeropuerto; que al apelante lo conocía hacía unos 15 días, que era el tiempo que ella llevaba en Tenerife, donde ejercía a veces la prostitución para mantenerse, pues los otros casi dos meses y medio de estancia en España los había pasado en Madrid, y que a Fabio lo había visto sólo dos o tres veces, sin tener relación íntima alguna con el mismo.

El Tribunal de instancia razona en la sentencia porqué, conforme a las reglas de la lógica, la versión de los hechos que da el recurrente es absurda e inverosímil. Por una parte, es contradictoria la versión que da en la instrucción y la que ofrece en el juicio oral respecto a si ingresó o no en su cuenta el dinero que dice le había dado Adriana para comprar los billetes, pues mientras en el Juzgado afirmó que ese dinero (1.100 €) lo ingresó en su cuenta pero al no poder pagar los billetes a través de su tarjeta bancaria hubo de desplazarse al aeropuerto Tenerife-Sur (Reina Sofía) y allí pagarlos en efectivo, en el plenario negó aquel ingreso del importe. Por otra parte, su versión de que pagó en efectivo los billetes para hacerle un favor a quien acababa prácticamente de conocer deviene absurda ante el hecho de que esa compra con dinero efectivo podía hacerla personal y directamente Adriana acudiendo a una agencia de viajes, sin necesidad de molestar a nadie ni pedir favor alguno, siendo ilógico, además, el que el encausado se prestara a hacer aquel favor cuando, pudiendo hacerse la compra en cualquier agencia de viajes, el mismo tenía que pedir prestado un coche para ir a comprar los billetes al aeropuerto del sur de la isla, asumiendo con ello, además, el riesgo de que pudiera ser parado por la policía y denunciado por conducir con un carnet no español sino colombiano y no convalidado, además de que su situación de estancia irregular en nuestro país era un riesgo añadido, por la posible expulsión del territorio nacional que conlleva, lo que, desde la lógica, ha de entenderse difícilmente asumible para quien tiene a su mujer e hijos residiendo en este país, en la isla de Fuerteventura. Esas mismas circunstancias ponen en evidencia la falta de lógica de su versión de que, para hacerle nuevamente un favor a Adriana, volviera a arriesgarse a ir al aeropuerto de Tenerife-Norte, desplazándose más de 70 kms para acompañarla a recoger a aquellas supuestas amigas de ella. Como señala la Sala de instancia, ese comportamiento no puede explicarse desde la lógica y el sentido común si no tiene un interés personal en recibir y/o asegurarse la recepción o llegada de la droga. Esa conclusión se funda en hechos objetivos acreditados de los que surge con naturalidad la conclusión que expresa la Sala.

Junto a ello, motivando su valoración de forma lógica y razonable, la Sala toma en consideración la declaración efectuada en el plenario por la coimputada Adriana, que, aunque exculpatoria de su participación en los hechos enjuiciados, viene a quedar corroborada por el hecho cierto de que fue el recurrente, no Adriana, quien compró los billetes de las coimputadas Amelia y Ana María, quien dio su número de móvil y su dirección de correo electrónico para recibir en él la confirmación de la compra y ser avisado si surgía algún problema con la emisión de los billetes, tal y como declaró en el juicio, y quien se desplazó 70 kms en un vehículo prestado para recogerlas en el aeropuerto del norte de la isla, aún a riesgo, como decíamos, de ser denunciado por conducir sin carnet español y por encontrarse en situación ilegal en el país. Las propias ciudadanas colombianas condenadas en la sentencia afirmaron no conocer a Adriana (tampoco al recurrente, pues desconocían quien era su contacto en la isla), y no haberla telefoneado ni puesto en contacto con ella, por lo que se reafirma la declaración de aquella de que ni conocía a Amelia y a Ana María, ni era amiga de ellas. También valora la Sala que, además, Adriana acudió voluntariamente a Comisaría, pues en ningún momento había sido citada para ello, y al parecer estaba dispuesta a ratificar la versión dada por el recurrente sin ser conscienste de las consecuencias e implicación en los hechos que para ella podría tener esa declaración; sin embargo, acordándose su detención en Comisaría, Adriana se negó a prestar declaración alguna y menos en los términos en que se le sugería por el recurrente y su entorno, con el cual se había encontrado antes de la detención del mismo, por consejo de la Letrada que la asistió y que, lógicamente, si advirtió de la implicación que suponía para Adriana el ayudar al recurrente, como se le había pedido directamente, declarando que él le había hecho un favor a ella comprando los billetes de avión en el que llegaron las 'correos' con la droga y acompañándola al aeropuerto a recogerlas. No puede olvidarse que las pruebas personales que se actúan en el plenario lo son bajo la inmediación judicial del Tribunal y su directa percepción de la prueba, de lo que se declara, cómo se declara y de las actitudes, gestos y reacciones de quien efectúa las manifestaciones. Por ello, ante los hechos objetivos acreditados que se han expuesto, la apreciación de la Sala de instancia de que lo declarado por el recurrente es absurdo y falto de lógica mientras que las manifestaciones de Adriana son más creíbles, constituye una apreciación y valoración del Tribunal de instancia que ha sido debidamente razonada en la sentencia y que no es ilógica, absurda, irracional o arbitraria, sino que, fundada en aquella prueba conjunta, permite sustentar la apreciación de la Sala y la convicción condenatoria que obtiene de la misma frente al recurrente y no frente a la inicialmente encausada y luego absuelta, Dª Adriana.

En las alegaciones del recurrente que subyacen a todo el recurso y en las que viene a contraponer la condena del mismo frente a la absolución de Adriana cuando, según sostiene, las mismas circunstancias que justifican la absolución de aquella son predicables para el recurrente, aduce que las declaraciones testificales de los agentes que desarrollaban su función en el aeropuerto el día de la llegada de las dos ciudadanas colombianas portando la droga, no constituyen prueba que justifique la credibilidad de Adriana, según expone la sentencia, por cuanto que dichos agentes, que manifestaron en juicio su ratificación del atestado, declararon que Adriana les había dicho que se encontraba en la zona de llegadas del aeropuerto esperando a dos amigas, llegando uno de ellos a manifestar, el agente NUM007, que las tres mujeres se vieron y se saludaron, si bien, a preguntas de la Letrada de la Sra. Adriana vino a matizar el testigo tal afirmación y lo que dijo es que creía que Adriana levantó la mano en una ocasión en que se abrió la puerta de la oficina policial del aeropuerto y pudo ver a las detenidas. La encausada absuelta ha admitido que acompañó al recurrente al aeropuerto porque él se lo había pedido cuando la vió cerca de la iglesia de Las Galletas, y que fue a la zona de llegadas por indicación del mismo, sin saber quienes eran las dos personas a las que había que recoger, a las que no conocía. Ahora bien, examinadas detenidamente las actuaciones y aquellas declaraciones de los agentes, de posible carga incriminatoria para Adriana, se advierte que las mismas no aparecen reflejadas en modo alguno en el atestado policial elaborado como consecuencia de la actuación policial en el aeropuerto de Tenerife-Norte, en el que sólo consta que agentes de servicio en el mismo se apercibieron de la presencia de Adriana en la zona de llegadas, cuando ya había salido todo el pasaje del vuelo investigado, excepto las dos detenidas, y en un control rutinario se acercaron a la misma y le pidieron su documentación, ante lo cual ella acompañó a los agentes al exterior del aeropuerto, al lugar donde había detenido el vehículo el recurrente y en cuyo interior se encontraba aquel, y mostró a los agentes su pasaporte, quienes comprobando que su estancia en España aún era legal le devolvieron el documento y la dejaron marchar. Como se advertía por la defensa de Adriana en el juicio oral, en ese atestado no se recoge manifestación alguna que realizara la misma a los agentes en la que ella reconociera que esperaba a dos amigas, sino que lo que les dijo fue que estaba allí porque había ido a comprar billetes para desplazarse a otra isla, a un concierto, lo que así declaró también el recurrente que había oido, aclarando Adriana que dio esa explicación por temor a su expulsión dado que le quedaban pocos días de estancia legal en España, lo cual era cierto, y no quería volver a su país. Puede haber existido una confusión en la percepción de los agentes, pero lo que es indudable es que un hecho que podría ser incriminatorio para Adriana, como es el que ella reconociera que estaba esperando a dos amigas, precisamente las detenidas, sin embargo, no aparece reflejado en el atestado en el que comparecen los agentes actuantes, así como tampoco el hecho, ciertamente relevante, de que Adriana hubiera saludado o levantado la mano a las ya detenidas Amelia y Ana María, pues hubiera sido un hecho indiciario de su conocimiento de las mismas.

Por último, advierte también la Sala de instancia que el recurrente no explica la razón de su estancia en la isla de Tenerife, cuando su mujer e hijos residen en Fuerteventura, y no acredita el desempeño de la actividad laboral que declara y que pudiera justificar la separación de su familia y su traslado a Tenerife, ni cual es, por tanto, su medio de vida y sustento.

Se aprecia, por tanto, que la conclusión condenatoria que obtiene la Audiencia respecto al apelante se funda en prueba directa y también en indicios objetivos y acreditados, no meras suposiciones del Tribunal, de los que se infiere y surge con naturalidad la conclusión que expresa la Sala de que fue el recurrente quien organizó el viaje de ida y vuelta de las dos ciudadanas colombianas que fueron detenidas portando en su organismo la droga incautada, para quienes ese transporte de la droga era la única razón de su viaje, y a las que, además, el recurrente fue a esperar al aeropuerto para asegurarse de su llegada y, con ella, de la ilegal mercancia.

CUARTO.- En el último párrafo del F.Jco. Primero de la sentencia de instancia afirma la Sala a quo que 'no cabe tener por acreditada la participación culpable de Adriana, puesto que lo único constatado y que la implica es, por un lado, su presencia en el aeropuerto Tenerife Norte-Los Rodeos la tarde que venían las dos correos con la droga y bien puede obedecer (hipótesis plausible mantenida por la defensa) a que accedió a la petición de Fabio de acompañarle, con el interés velado de éste de no entrar en el aeropuerto, y asegurarse la recepción de la droga, y por otro, la declaración inculpatoria del coimputado, Fabio, quien mediante una versión ilógica e interesada atribuye a Adriana una participación relevante (pedirle comprar los billetes y recoger a sus dos amigas), pero que carece de la más mínima corroboración extrerna y objetiva, de modo que en base a la duda que surge en el Tribunal en orden a la participación de Adriana, se impone su absolución'. En base a este pronunciamiento, alega el recurrente que si el principio in dubio pro reo es de aplicación respecto a Dª Adriana, lo debe ser también respecto del mismo, pues si no ha quedado acreditado el hecho de que ni uno ni otro conociera el ilícito objeto del viaje de Amelia y de Ana María, pues no hay prueba en tal sentido, el Tribunal no puede alcanzar tal convencimiento de la declaración de la coimputada, que ha mentido y se ha contradicho. Se reafirma el apelante en alegaciones ya expuestas.

Como señala el ATS nº 35/2021, de 4 de febrero de 2021 (Recurso 4233/2020), 'En cuanto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril11, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver'. En este caso, la Audiencia expone las razones por las que se le ha generado una duda razonable acerca de la participación en los hechos enjuiciados que se atribuian a la encausada Adriana, lo que exige el pronunciamiento de absolución de la misma. Por el contrario, la prueba existente y los indicios que valora el Tribunal constituyen el acervo probatorio en que funda su convencimiento firme de la participación del recurrente en los hechos, por lo que resulta inaplicable el principio in dubio pro reo respecto al mismo, al no existir duda alguna en la Sala de enjuiciamiento de aquella participación del apelante.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y Jurisprudencia expuesta

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Giulia Nathali Feliziani Gil, en nombre y representación de don Fabio, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 16 de diciembre de 2020, en el rollo 67/2020, que dimana del procedimiento abreviado nº 864/2020, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Cristóbal de La Laguna, la cual confirmamos en todos sus extremos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.