Sentencia Penal Nº 470/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 390/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

Rollo de Apelación 390/09 RP

Procedimiento Abreviado 122/09

Juzgado de lo Penal 29 de Madrid

AUTO NUMERO 470/10

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil diez.

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 390/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid y seguido por delito de falsedad en documento mercantil, siendo partes en esta alzada como apelantes el Procurador Sr. Argos Linares en representación de Metro de Madrid SA. y el Ministerio Fiscal, y como apelado, la Procuradora de los tribunales Sra. Rosique Samper en representación Leopoldo . Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA que expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 27 de mayo de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: "...El acusado Leopoldo , albañil, de 26 años de edad, natural de Rumanía, sin antecedentes penales, compró un abono de Metro mensual a una persona desconocida en el procedimiento, en un lugar no demostrado. Como fruto de ello, el día 5 de junio de 2007 el viajero no pudo pasar por el torniquete de entrada porque la máquina revisora le rechazó el cupón. Hecho que fue observado por los empleados del Metro que procedieron a poner en conocimiento de la policía esta infracción.

Ha quedado demostrado en el acto del juicio que el número que tiene el cupón no coincide con la cartulina roja expedida a su favor".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo:"Debo absolver y absuelvo a don Leopoldo del delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, Metro de Madrid SA. y el Ministerio fiscal interpusieron sendos recursos de apelación haciendo las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por la representación procesal de Leopoldo .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se entendió necesaria la celebración de vista que se celebró con la comparecencia del acusado el día 23/03/10, quedando visto el recurso para deliberación votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal puesto que entiende que la sentencia de instancia entiende probado que el acusado compró un abono transporte a una persona desconocida en lugar no demostrado e intentó entrar a Metro de Madrid por los torniquetes de entrada de la estación de Metro de Barajas sin conseguirlo al ser rechazado el cupón, que dicha circunstancia fue observada por los empleados de Metro, no coincidiendo el número del cupón con el de la tarjeta. Mantiene Metro que se absuelve al acusado pese a que en los fundamentos de derecho se afirma que el cupón era falso. Alega que la juzgadora basa la absolución en el principio de la insignificancia de Roxin, por la escasa incidencia en el tráfico jurídico, por lo que no es merecedor de castigo penal alguno. Mantiene el Ministerio Fiscal que no corresponde a los jueces valorar que conductas se penan o no, sino que están sujetos al principio de legalidad y de tipicidad y que a la vista de los hechos probados el acusado debe ser condenado.

Añade el Ministerio Fiscal que el abono transporte es un documento mercantil ya que es el título habilitante para que una persona realice un número ilimitado de viajes en los medios de transporte del Consorcio de Transporte de Madrid durante un tiempo determinado. Alega que ha quedado acreditado por la pericial practicada que el cupón del abono ocupado al acusado era falso, si bien su color y morfología tendían gran semejanza con el cupón auténtico y solo se detectó la simulación al ser pasado por la luz ultravioleta. Añade que la falsedad no es negada por el acusado quien admite que se lo compró a un desconocido y en un lugar distinto de los oficiales. Entiende por tanto que ha quedado acreditada la autoría del delito de falsedad en documento mercantil por simulación total del cupón de abono transporte, tratándose de una cooperación necesaria ya que sin el número de abonado que facilita el acusado o pone en cupón no podría vincularse a la tarjeta de abono transporte de la que es titular. Solicita por todo ello una sentencia condenatoria.

Por su parte Metro de Madrid mantiene que ha existido error en la valoración de la prueba. En primer lugar mantiene que ni siquiera fue necesaria la ratificación de los peritos ya que nadie cuestionó que el cupón fuese falso.

Así mismo dijo que quedó acreditado que el acusado compró el cupón en lugar no demostrado; en segundo lugar que el acusado no logró acceder al interior del Metro porque el torniquete rechazó el cupón. Y en tercer lugar mantiene que la numeración el cupón, a diferencia de lo que se dice en la sentencia, sí que coincide con el de la tarjeta.

Mantiene el apelante que el acusado llevaba cinco años en España, y era usuario de Metro a pesar de lo que compró el cupón a persona no autorizada, no siendo creíble que pagara lo mismo que por uno auténtico, ni que fuese la primera vez que lo utilizaba.

Mantiene que con los hechos probados de la sentencia se debería haber dictado una sentencia condenatoria, ya que ha quedado acreditada la autoría por cooperación necesaria, el cupón falseado es un documento mercantil ya que forma una unidad con la tarjeta y ambos son la representación gráfica del contrato de trasporte, siendo los hechos descritos típicos.

Añade que no comparte con la juzgadora que sea una mera infracción administrativa pues estamos ante un documento mercantil falsificado, ni siquiera manipulado, que dista mucho con el hecho de viajar sin título de transporte.

Por último entiende que no es de aplicación el principio de la insignificancia ya que estamos en presencia de un hecho típico. Por todo lo que solicita una sentencia condenatoria por ser el acusado autor de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 y 390.1.1º, 2º y 3º del Código Penal y alternativamente por un delito de uso de documento falso del art. 393 del Código Penal .

SEGUNDO.- A) En primer lugar no podemos compartir la apreciación de la Magistrada de instancia de que el cupón no comparte la naturaleza de documento mercantil que puede tener la tarjeta transporte.

Es argumento reiterado de esta Sala que la tarjeta de transporte en principio participa de todos los elementos que conforman el documento de naturaleza mercantil. Es consolidada a este respecto la jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal del documento mercantil, ha declarado ya desde la STS de 8-5-1997, seguida por muchas otras y entre ellas las SSTS 1148/2004 y 171/2006, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación de comercio plasmada en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no solo las expresamente reguladas en el Código de Comercio o en leyes mercantiles, sino también todas aquellas que recojan una operación o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio este acompañado además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. El abono transporte plasma de forma gráfica un contrato bilateral y de adhesión entre el Consorcio de Transportes de Madrid y un particular, de modo que se ofrece a éste la posibilidad de realizar viajes ilimitados en los medios de transporte con los que cuenta aquella entidad y por determinadas zonas de la Comunidad de Madrid, durante unos periodos de tiempo, a cambio de un precio fijado en unas tarifas oficiales. Siendo el cupón el título de transporte válido por lo que cualquier alteración o manipulación en un documento de tal naturaleza pudieran ser constitutivas de un delito de falsedad en documento mercantil. Por lo tanto el cupón es parte del documento acreditativo de haber pagado el precio del servicio que se ha contratado, debiendo integrarse en el abono con el número del mismo y llevándolo junto a él, ya que ese título permite viajar tan solo al titular de la tarjeta. El hecho de que se componga el título de transporte de dos partes, cupón y tarjeta, es un mero instrumento práctico para no tener que repetir la totalidad del mismo cada vez que finaliza el periodo de validez del billete.

B) En segundo lugar tampoco compartimos la apreciación de la juzgadora de instancia cuando dice que la conducta enjuiciada se limitó a comprar el billete a menor coste del real a persona no determinada, en primer lugar porque no se están tipificando los hechos como un delito de estafa, por lo que el bien jurídico protegido no es el engaño o el perjuicio económico que Metro haya sufrido, sino la falsedad en un documento mercantil, por la inseguridad jurídica que crea en el tráfico mercantil. No es por tanto de aplicación la sentencia citada de la Sección 5º de esta Audiencia Provincial 1639/07 pues en aquella se hacía referencia al hecho de viajar sin título de transporte o hacerlo con el título de otra persona, que sí que estaría dentro de la esfera de ser sancionado por el derecho administrativo, mediante una multa en tal ámbito.

C) En tercer lugar tampoco podemos admitir la absolución por el criterio de insignificancia aplicado, estando este criterio íntimamente ligado con el principio de intervención mínima del derecho penal, en explicación de esta postura debemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28-5-2008 que revocaba la sentencia del Juzgado de lo Penal que aplicaba el principio de intervención mínima. La sentencia señala que: "1º) Es un hecho jurídicamente indiscutido que el "principio de intervención mínima" es un mandato dirigido al legislador en virtud del cual, en un Estado de Derecho, el derecho penal solo debe prohibir bajo pena los ataques mas graves (e idóneos) dirigidos a lesionar o poner en peligro bienes jurídicos que se entienden esenciales para el desarrollo de los individuos o de la sociedad políticamente articulada y que, de este modo, devienen bienes jurídico penales. (principio de fragmentariedad y de última ratio). De ninguna manera constituye un mandato dirigido al Juez (en la aplicación del Derecho) ni le posibilita fundar solo en dicho principio una absolución (o un sobreseimiento) en cuanto no constituye por naturaleza ni una causa de atipicidad (error de tipo invencible que excluye el tipo subjetivo), ni una causa de justificación (apartados 4º, 5º y 7º del artículo 20 del CP ) ni, claro es, una causa de inimputabilidad ( apartados 1º, 2º y 3º del artículo 2º del CP ) o de exculpación o inexigibilidad (apartado 6º del artículo 20 del CP o el error de prohibición invencible según jurisprudencia mayoritaria).

2º) Ahora bien, constituyendo el principio de intervención mínima un principio político criminal que debe informar todo el ordenamiento penal y siendo un hecho - doctrinal y jurisprudencialmente admitido- que los principios político criminales deben impregnar también la interpretación (y aplicación) de los tipos penales, también el Juez está llamado a respetar dicho principio cuando interpreta el Derecho pero la cristalización del mismo en sede jurisdiccional solo es factible acudiendo bien a la interpretación restrictiva de los tipos penales, bien a la ausencia de antijuricidad material de la conducta.

Dicho en términos sintéticos: en la interpretación y aplicación del Derecho Penal el Juez se sujeta (y debe hacerlo) al principio de intervención mínima cuando (en favor del reo) realiza una interpretación restrictiva del tipo o cuando advierte (y justifica) la ausencia de lesión o de puesta en peligro del bien jurídico pero, de ninguna manera, puede sustentar en aquel principio la irrelevancia penal de una conducta que el legislador ha tipificado como delito pues ello implica suplantar la voluntad del legislador quien únicamente faculta al Juez, si cree que un comportamiento no debiera ser penado (típico) o no serlo tan gravemente, a exponer su tesis al Gobierno y solicitar el indulto."

En definitiva, el Juez se halla sometido al principio de legalidad penal y ante una conducta típica sólo le cabe aplicar la ley, si bien cuenta con instrumentos jurídicos idóneos para ajustar la decisión al caso concreto, aplicando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y adecuando la pena a las circunstancias personales del autor que se dan en cada supuesto específico. Entendemos que no cabe, en cambio, destipificar de facto la conducta en el marco jurisdiccional con el argumento de que no se trata de comportamientos que deban ser castigados desde el derecho penal, sino desde el derecho administrativo.

TERCERO.- Pasemos a examinar cuales fueron los hechos declarados probados. La juzgadora entendió probado que el acusado compró un abono transporte a una persona desconocida en lugar no demostrado e intentó entrar a Metro de Madrid por los torniquetes de entrada de la estación e Metro de Barajas sin conseguirlo al ser rechazado el cupón, que dicha circunstancia fue observada por los empleados de Metro, no coincidiendo el número del cupón con el de la tarjeta.

No en hechos probados, sino en la fundamentación jurídica, también da por probado que el cupón empleado era falso.

Pues bien examinada la causa, la documental obrante en autos y la prueba practicada en el acto del juicio oral, gracias a la grabación audiovisual de la totalidad del acto, entendemos que en efecto ha quedado demostrado todos estos extremos, excepto que el número del cupón no coincide con el de la tarjeta, ya que aunque escrito a mano, con grafía no muy clara, lo cierto es que el número contenido en el cupón es el mismo que el de la tarjeta de abono trasportes auténtica que portaba el acusado.

El acusado en el acto del juicio oral manifestó que llevaba viviendo en España cinco años, y que conocía que los billetes se compraban en los estancos o en las máquinas expendedoras del Metro y que allí los compraba habitualmente. Sin embargo manifestó que ese cupón lo compró al lado de un estanco, a un apersona indeterminada, aclarando que estaban en la cola del estanco y que esa persona se lo vendió y le puso la numeración de su tarjeta en el cupón. También manifestó a pregunta de su letrado que le costó el precio habitual del cupón. Sin embargo no nos parece creíble que sabiendo donde y como se compran los cupones del abono transporte, el acusado ignorase que el cupón comprado a una persona indeterminada al lado de un estanco, fuese falso.

El hecho de que manifestase que había pagado el precio habitual por él, no deja de ser una mera manifestación de descargo.

Por otra parte quedó acreditado por la pericial realizada que el cupón era falso pues le faltaban los elementos y leyendas fluorescentes, además bien no fue apto para el uso que se pretendía ya que el torniquete no se abrió al introducir el billete. Manifestaron los interventores que en la mayoría de la ocasiones los billetes falsos abren las puertas y torniquetes, y que de hecho la acompañante del acusado, había conseguido pensar el mismo, comprobando más tarde que su billete era igual que el del acusado. Por lo tanto podemos decir que puesto que el billete no abría los torniquetes de entrada -no existió engaño a la máquina de recepción de billetes- y que -como dijo el interventor Sr. Juan Pablo en el acto del juicio oral- al tocar el billete se observaba que no tenía el tacto de los normales sometiéndole seguidamente a la lámpara que ratificó su falsedad al carecer de los elementos de seguridad, la falsedad era burda.

A este respecto el Tribunal Supremo ha reiterado en Sentencia, como por ejemplo, la de 1 de marzo de 2004 , "que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y, además, que la falsificación se efectúa de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida o imprevista por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito (STS. 2.11.2001 ), es decir que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por si misma de manera evidente. (STS Sala 2ª de 6 marzo 2007 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón).

Por lo tanto entendemos que el documento falseado no era idóneo y capaz de producir error en cuanto a su autenticidad en el tráfico al que dicho documento estaba destinado, no abría los torniquetes y no engañó a los interventores que en cuanto lo tocaron notaron que el papel era distinto, precisamente porque dicha falsificación era basta y burda, debemos considerar que la misma era incapaz de producir los efectos pretendidos de engañar al destinatario del billete.

En su consecuencia, la inidoneidad del documento falseado para producir lesión en el bien jurídico protegido nos lleva a dictar una sentencia absolutoria, aunque por otros fundamentos que los de la sentencia de instancia.

CUARTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a lo previsto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

En atención a lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA desestimar el recurso de apelación planteado por el procurador Sr. Argos Linares en representación de Metro de Madrid SA. y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid de fecha 27 de mayo de 2009 , en Procedimiento Abreviado 122/09, confirmando la misma pero por los argumentos jurídicos que aquí se exponen.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Contra este auto no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.