Sentencia Penal Nº 470/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 103/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 103/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 118/2011

JUZGADO DE LO PENAL 3 DE GRANOLLERS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

D. Gregorio María Callejo Hernanz.

En la ciudad de Barcelona, a 30 de junio de 2011 .

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 103/2011 , dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido 118/11, procedente del Juzgado de lo Penal 3 de Granollers, seguido por delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria y contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan daño menos grave a la salud y en cantidad de notoria importancia , contra Juan Pablo Y Clemente ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Sres Alberto Cobas y Meritxell Condal , en representación de los referidos penados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de abril de 2011, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO : La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Fallo: CONDENAR a Clemente como autor responsable de un delito contra la salud pública de notoria importancia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y como autor de un delito contra la seguridad del tráfico consistente en conducir de manera temeraria , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de UN AÑO Y UN DÍA de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores , y al pago de las costas procesales.

CONDENAR a Juan Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Acordar que se de el destino legal a los efectos e instrumentos del delito si los hubiera y que , en su caso, se abone a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa , lo cual será aplicado al cumplimiento de las penas impuestas".

SEGUNDO: Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada y se siguieron los trámites legales de esta alzada, y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO: En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio María Callejo Hernanz, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso del condenado Juan Pablo se fundamenta en primer término en un " error en la apreciación de la prueba ".

En el acto de la vista se practicaron pruebas de cargo en forma legal, con sujeción a los principios de contradicción e inmediación. Como es sabido, la valoración de la prueba corresponde al Juzgador de instancia. En esta alzada, conforme a la doctrina jurisprudencial, sobradamente conocida, puede revisarse la racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia y que ha conducido al fallo de la sentencia que se objeto de impugnación. En el acto del juicio oral se han practicado pruebas de cargo en forma legal, consistentes en la testifical de los funcionarios del cuerpo de la policía y varios testigos, que no han sido objeto de valoración arbitraria. La participación de Juan Pablo en la posesión orientada al tráfico se deduce de datos objetivos y de pruebas cuya valoración no puede ser sustituida ahora por la apreciación interesada de la apelante. El magistrado a quo, basándose en los testimonios policiales que así lo apuntaron, incide en que quedó probado que ambos acusados portaban en el interior del vehículo que conducía Clemente , más de nueve kilos de sustancia hachís, y que al ser sorprendidos por los agentes, se inició una huida que generó un concreto peligro para terceros y como Juan Pablo , arrojó la sustancia finalmente aprehendida, y debemos insistir en que el proceso de deducción de estos hechos es racional y basado en prueba efectivamente de cargo.

SEGUNDO. Se alega igualmente una indebida aplicación del art. 20.2 (que literalmente establece la exención de responsabilidad criminal por causa de estar en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas o drogas estupefacientes. La parte apelante entiende que con base en unos partes médicos que acreditan consumos de alcohól y cocaína, el acusado tenía " completamente mermada " la capacidad cognitiva y volitiva. Subsidiariamente se pide la aplicación de la atenuante del 21.1. Debe suponerse, puesto que el recurso no lo especifica, que la documental médica de la que se detrae la solicitud de aplicación de la eximente es la obrante a folios 477 y ss y que se aportó en el mismo acto del juicio. La misma consiste en un parte de asistencia de fecha junio de 2005 por causa de un consumo de cocaína que generó hipoestesia y del mismo mes del mismo año relacionado con el mismo problema. De esto, y partiendo de la base de que las circunstancias eximentes o atenuantes de la culpabilidad deben ser acreditadas por quien las alega con la misma intensidad que los hechos mismos objeto de acusación, no puede deducirse ni por asomo que en el momento de los hechos (3 de abril de 2010) el acusado estuviera siquiera bajo la influencia de un consumo previo de sustancias estupefacientes, ni que presentara deterioro alguno de sus capacidades de conocer y querer. El motivo debe desestimarse.

TERCERO. El recurso de Clemente se basa en primer término en una presunta vulneración del principio de presunción de inocencia. Sin embargo, leído el desarrollo de dicho motivo, lo que propiamente se hace es poner en cuestión la valoración de las pruebas (evidentemente de cargo) que hace el Magistrado a quo. Simplemente, y por citar una de la ingente cantidad de resolucioines que tratan de la cuestión de la vulneración de la presunción de inocencia, la STS 501/200 de 19 de abril, no dice que, en lo que respecta al control casacional de dicho motivo, debe llevar a cabo el Tribunal un triple comprobación:

" Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad ". En el presente caso es obvio el carácter de prueba de cargo de las testificales depuestas, de la prueba documental (sobre aspectos como el elemento objetivo del delito) su licitud y su suficiencia para enervar la presunción de inocencia, habiendo sido valoradas de manera racional por el juzgador, sin que pueda por tanto sustituirse dicha valoración conforme al art. 741 LECrim por la del apelante.

CUARTO. Se discute también la participación del acusado a título de autor, señalando que en todo caso habría una complicidad. La prolija en este punto STS 440/2011 de 25/05/2011 , nos dice, con cita de otras muchas, nos dice que

" Como hemos dicho enSSTS. 120/2008 de 27.2,767/2009 de 16.7,960/2009 de 16.10,391/2010 de 6.5, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 " ) . Añadiendo que " La complicidad - dice laSTS. 1216/2002 de 28.6-, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso ". Y para el específico caso de delitos contra la salud pública y teniendo en cuenta las particularidades de la redacción de las conductas tipificadas en el art. 368 se nos dice que " Ahora bien, en el delito delart. 368 del Código Penalal penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97y6 .3.98 ). Por ello la doctrina deesta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo delart. 368 CP. y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino .

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en lasentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Lasentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentidoSTS. 28.1.2000.

d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1. 2003 )

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 )".

Pues bien, el motivo alegado parte de la suposición de unos hechos que no son recogidos en los probados de la sentencia, partiendo de nuevo de unos hechos alternativos de los que debería deducirse no ya la complicidad, sino la absoluta falta de participación del acusado (desconocimiento de portar en el vehículo sustancia alguna). El relato fáctico de la sentencia parte de la base de que los acusados "de común acuerdo" portaban el vehículo, que conducía Clemente y que además éste llevó a cabo una desesperada y peligrosa huida al apercibirse de la presencia policial, existiendo indicios adyacentes como la posesión de 900 euros en poder del acusado. De lo anterior, y partiendo de la racionalidad probatoria antes referida, no puede sino extraerse la misma conclusión que el magistrado a quo sobre la participación del acusado.

QUINTO. Tampoco puede atenderse a la petición de aplicación del tipo privilegiado del art. 368. 2,tras la redacción dada por la LO 5/2010 , petición completamente sorpresiva y que obviamente no concurre a la vista de la significativa cantidad de sustancia aprehendida.

SEXTO. Se alega igualmente con respecto del delito de conducción temeraria la existencia de una eximente, miedo insuperable, de la que debe predicarse lo mismo que se dijo en el fundamento cuarto. Las circunstancias que eximen o atenúan la culpabilidad deben ser acreditadas por quien las alega. La propia formulación del recurso parte de una mera suposición, la de que una supuesta conversación entre los acusados determinó que el apelante condujera coaccionado. La propia redacción del motivo " existe la razonable duda sobre la actuación posterior de mi representado, dice que es amenazado ", impide estimación alguna del motivo.

El recurso debe ser desestimado, con imposición de oficio de las costas de esta instancia (239 y ss LECrim).

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Clemente Y Juan Pablo contra la Sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2011 por la Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granollers en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.