Sentencia Penal Nº 470/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 16/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Núm. Nueve de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 123/2010.-

ROLLO DE SALA Núm. 16 / 2011.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 470-

ILMOS. SRES:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

D. Jesús Flores Domínguez .

D ª M Marta Cortes Martínez .

En la ciudad de Granada a catorce de Julio de dos mil once.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número nueve de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 123/ 2010 por delitos de Estafa y apropiación indebida, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro la acusada : Edurne , con D.N.I. NUM000 , de estado casada, de profesión administrativa , vecina de Granada , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 , no consta instrucción; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por estos hechos, representada por el Procurador D º Fernando Aguilar Ros y defendida por el Letrado D. Juan Luís Aguilera Castilla; ejerciendo la acusación particular D ª Sacramento , representada por la Procuradora Sra. Roció Sánchez Sánchez y defendida por el Letrado Sr. José María Medina Jorges ; actuando como Ponente la Magistrada suplente , Doña M Marta Cortes Martínez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: "Que la acusada Edurne , mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha 16 de Enero de 2006 suscribió documento privado de reserva de la vivienda sita en Planta NUM002 , Letra NUM004 así como Plaza de aparcamiento numero NUM001 y trastero numero NUM001 existente en DIRECCION000 ubicada en el termino municipal de Gabia (Granada) , vivienda promovida por PROMOCULLAR 2005 S. L entregando a tal efecto la cuantía de dos mil euros // 2.000 €//.

En fecha 19 de Junio de 2006, se suscribe en documento privado , contrato de compraventa entre D. Benigno y D. Ezequiel , en representación de PROMOCULLAR S. L , como parte vendedora y D. Edurne , como parte compradora de la vivienda antes mencionada sita en Planta NUM002 , Letra NUM004 así como Plaza de aparcamiento numero NUM001 y trastero numero NUM001 existente en el DIRECCION000 ubicada en el termino municipal de Gabia ( Granada), entregando en dicho acto la cuantía de ocho mil euros //8.000 €// y en cuyo cláusula sexta, expresamente se establece que " La escritura de compraventa se realizará ante el notario , designado por el vendedor , previo pago de la totalidad del dinero aplazado , y la fecha de las mismas será sobre el MES DE MAYO DE 2008 , siendo de la parte compradora todos los gastos originados por dicha escritura , excepto el Impuesto por el Incremento de Valor de los Terrenos de naturaleza Urbana que será de cargo de la parte vendedora , reservándose la compradora el derecho de designar a la persona física o jurídica a quien se escriturará aportando el Promotor cuantos documentos sean necesarios para su Habitalidad.".

En fecha 21 de Noviembre de 2006 , Doña Carmen , previa autorización por D. Edurne para que se pusiese en venta dicha vivienda , plaza de aparcamiento y trastero, suscribió con D ª Sacramento , documento privado de reserva del Piso NUM002 Letra NUM004 así como del Trastero y plaza de aparcamiento numero NUM001 en el que se hacia constar que se entregaba la cantidad de veinticinco Mil quinientos euros //25.500 €// a cuenta de la compra de los citados inmuebles , quedando la cantidad restante del precio de compra pendiente de pago a la firma de la Escritura de Compraventa prevista para el mes de Mayo del 2.008 , comprometiéndose ambas partes , de conformidad con el Articulo 1454 del Código civil , y haciendo constar en dicho documento , Doña Sacramento como domicilio el sito en C/ DIRECCION001 nº NUM005 de Granada.

En Abril de 2008 , finalizada la ejecución de las viviendas del DIRECCION000 , D ª Sacramento fue requerida para que aportase la documentación necesaria para proceder a escriturar a su nombre la citada vivienda , NUM002 Letra NUM004 y Trastero y Plaza de aparcamiento numero NUM001 sita en el DIRECCION000 sin que la misma se personase a los efectos de proceder a escriturar dicha vivienda.

Previamente , se realizo estudio de viabilidad financiero para la concesión de préstamo hipotecario a D ª Sacramento que fue denegado por falta de garantías".-

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas interesó el dictado de una sentencia absolutoria por considerar que los hechos procesales no son constitutivos de delito alguno.-

TERCERO.- Que la acusación particular de D ª Sacramento calificó los hechos procesales como constitutivos de " un delito de Estafa y apropiación indebida , en grado de consumado del Art. 248.1 del CP " , considerando , según manifiesta en su escrito de conclusiones , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista y penada en los artículos 250. 1º del CP en relación con el Articulo 250.7 del Código Penal y de un delito de apropiación indebida, considerando penalmente responsable los mismos en concepto de autora a la acusada Edurne , solicitando que " Procede imponer la pena de prisión de cuatro años y multa de doce meses en la cuota que se determine" . Interesa igualmente que se indemnice a Sacramento en la cuantía de 24.000 euros en concepto de responsabilidad civil.-

CUARTO.- La defensa de la acusada interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados expresamente probados no son legalmente constitutivos de delito alguno. Formulada acusación tan solo por la acusación particular ejercida por Sacramento , por los delitos de estafa y apropiación indebida con las agravantes específicas reguladas en los artículos 250.1 y 7 del CP , la prueba practicada arroja como resultado que no ha quedado acreditado que la acusada haya cometido los ilícitos penales, no estimando esta Sala concurrentes sus requisitos típicos por lo que en adelante se dirá.-

SEGUNDO.- La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 , 20 y 25 de febrero , 8 de marzo , 24 de abril , 3 , 14 , 24 y 27 de mayo , 14 de junio , 2 y 18 de julio , 24 de septiembre , 28 y 30 de octubre , 5 y 15 de diciembre de 2002 , 17 de enero , 14 de marzo , 20 de mayo , 26 y 27 de junio , 8 de septiembre , 8 y 24 de octubre y 14 de noviembre de 2003 , 9 de febrero , 5 de abril , 13 de octubre y 10 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de si mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) y ánimo de lucro, que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

En el presente caso no se cumplen ninguno de los elementos del delito de estafa tipificado en el Articulo 248 del Código Penal , en la conducta de Doña Edurne plasmada en la declaración de hechos probados de la presente Sentencia , no consta la existencia de un engaño precedente o concurrente consistente en la afirmación como verdadero de un hecho falso así se desprende de la prueba practicada , y muy en concreto de la prueba documental obrante en las actuaciones así pues consta Reserva y posterior contrato de compraventa de fecha 19 de Junio de 2006 entre los representantes de la promotora PROMOCULLAR S. L , como parte vendedora y la hoy acusada , D. Edurne , como parte compradora de la vivienda sita en Planta NUM002 , Letra NUM004 y Plaza de aparcamiento numero NUM001 y trastero numero NUM001 del DIRECCION000 ubicada en el termino municipal de Gabia ( Granada) y por la cual a la fecha de firma del citado contrato había ya aportado Doña Edurne , la cuantía de 10.000 € , documental obrante a los Folios 23 a 29 de las actuaciones , de tal forma que cuando se firma en fecha 21 de Noviembre de 2006 , el documento privado de reserva de la citada vivienda , plaza de aparcamiento y trastero por Doña Sacramento y Doña Carmen - que depuso en el Juicio oral y en la que se apreció una total veracidad en sus manifestaciones- previa autorización de Doña Edurne era esta ultima la legitima propietaria de los inmuebles a la fecha de suscripción del citado documento , debiendo recordar que en nuestro Derecho , el objeto de la venta es la transmisión de la propiedad - que no de la cosa considerada en su realidad física -siendo Doña Edurne a tal fecha , legitima propietaria de los citados inmuebles , objeto de transmisión mediante el correspondiente documento privado suscrito en fecha 21 de Noviembre de 2006 , de tal forma que no se produce por la acusada ninguna afirmación que no fuera cierta como se corrobora con los documentos privados de Reserva de los citados Inmuebles y contrato de compraventa de fecha 16 de Enero de 2006 y 19 de Junio de 2006 respectivamente , que constituían a D º Edurne como legitima propietaria de los citados inmuebles -. Folios 23 a 27 de las actuaciones - estableciéndose expresamente en la Cláusula Sexta del citado contrato de compraventa que la Promotora Promocullar S.L habilitaba a la compradora , hoy acusada , Doña Edurne para que designase si así lo estimaba a otra persona física o jurídica a cuyo nombre se escriturasen los citados inmuebles- Folio numero 26 de las actuaciones-. , sin que tampoco exista ocultamiento alguno de hechos verdaderos lo que claramente se constata tras la prueba testifical practicada en las persona de D ª Carmen , testigo en la que se aprecia la veracidad que debe presidir dicha prueba testifical , y que en el Juicio oral , declaro que tras ofertarle varias viviendas para la compra se deicidio por la adquisición de la vivienda previamente adquirida por Doña Edurne así como que Doña Sacramento sabía que la adquisición de dicha vivienda no la realizaba directamente de la entidad promotora de las viviendas sino de un previo comprador , Doña Edurne , lo que resulta además refrendado por la propia querrellante , Doña Sacramento , quien reconoció en el Juicio Oral que visito el solar donde se iban a ejecutar la construcción de las citadas viviendas , llamando a la acusada , Doña Edurne para que le diese la dirección , sin que tampoco resulta acreditado que - como manifiesta la acusación particular- hubiese compromiso alguno por la acusada ni por ninguna otra persona en nombre de la acusada de dar certeza a D ª Sacramento de que se le iba otorgar una hipoteca para financiar su vivienda , nada de ello consta en la documental obrante en las actuaciones ni ninguna otra prueba que acredite tal extremo , el cual de otro modo no hubiese sido engaño bastante pues de todos es conocido que la concesión de una hipoteca se realiza por una entidad financiera y se encuentra sujeta siempre de forma previa a un estudio de viabilidad , financiación que fue solicitada como acredita el Testigo , Sr. Pio , empleado de banca , quien de forma veraz y creíble manifiesta que si bien realizo las gestiones para que se le concediese financiación hipotecaria a Doña Sacramento , dicha operación de financiación resulto , tras su examen de viabilidad, infructuoso. Igualmente el Testigo , Sr. Jesús Luis , en quien igualmente se aprecia la imparcialidad , objetividad y credibilidad que dicha declaración testifical exige declara que se encargaron de la gestión de la financiación de dicha vivienda, negociando el testigo directamente -, tras la infructuosa viabilidad de financiación mediante préstamo hipotecario , - con la promotora , una forma de financiación consistente en alquiler con opción a compra para Doña Sacramento a quien " se le paso todo el proyecto y el presupuesto a esta señora" ( CD. 01:17 a 01:18 minutos) .

De igual forma , la Testigo Sra. Bibiana , en quien igualmente se aprecia la objetividad que dicha declaración testifical exige, declaro que en Abril de 2008 , tras haberse finalizado la ejecución de las viviendas por la promotora , se le requirió a Doña Sacramento para que se personase en la inmobiliaria a los efectos de realizar las gestiones necesarias para otorgar escritura de compraventa , obrando igualmente en las actuaciones a los Folios numero 85 a 91 , Requerimiento notarial efectuado por Doña Edurne a Doña Sacramento y Don Felix en el domicilio sito en DIRECCION001 numero NUM005 de la ciudad de Granada por el cual se les requería para que compareciesen el día 17 de Marzo de 2009 en la Notaria de D. Juan Bermúdez Serrano sito en C / Real de Motril nº 47 .18100 ( Armilla ) para que procediese al pago del resto del precio acordado y otorgamiento de escritura publica de los citados inmuebles , apercibiéndole en caso contrario , de entenderse resuelto e incumplido dicho contrato, requerimiento notarial que fue dirigido al domicilio que consta en el documento privado suscrito por Doña Sacramento en fecha 21 de Noviembre de 2006 , constituyéndose el Notario en dicha dirección en el piso Bajo A , atendiéndole la sobrina de Doña Sacramento quien se negó a recibir las cedulas de notificación.

Por el contrario , ningún valor puede otorgársele a la prueba Testifical practicada en las personas de Doña María Inmaculada y Doña Elisabeth , meros testigos de referencia , sin valor probatorio alguno , no teniendo un conocimiento directo de los hechos , así Doña María Inmaculada , a la exhibición del documento privado de Reserva firmado por Doña Sacramento en fecha 21 de Noviembre de 2006 , obrante al Folio 9 de las actuaciones , reconoce no haberle sido mostrado por Doña Sacramento así como Doña Elisabeth reconoce no haber acompañado en ninguna ocasión a Doña Sacramento ni a la inmobiliaria ni a la promotora ni al banco así como no recordar ni tan siquiera si Doña Sacramento le exhibió el documento privado suscrito por esta en fecha 21 de Noviembre de 2006 , reconociendo esta ultima que todo lo sabe por lo que le contaba Doña Sacramento . Respecto a la declaración testifical de Doña Sacramento escaso valor puede otorgársele pues la misma estuvo plagada de imprecisiones y contradicciones , apreciando una falta de coherencia que le deja huérfana de valor probatorio.

Concluyendo , esta Sala no aprecia que la conducta de la acusada reúna ninguno de los elementos configuradores de la estafa, no habiéndose producido error alguno en la contratante ni existiendo maniobra engañosa alguna tendente a conseguir un acto de disposición ajeno sin intención alguna de realizar la correspondiente contraprestación como exige la Jurisprudencia que emana de nuestro alto tribunal , lejos de ello se constata que por Doña Edurne cumplió con todos y cada una de las obligaciones que emanan del documento privado suscrito por Doña Sacramento en fecha 21 de Noviembre de 2006 , siendo requerida Doña Sacramento por la inmobiliaria en Abril de 2008 , una vez ejecutadas las viviendas , para gestionar el otorgamiento de escritura publica de los citados inmuebles , llegando inclusive Doña Edurne a realizar Requerimiento Notarial a Doña Sacramento para que se personase en la Notaria de D. Juan Bermúdez Sánchez , a los efectos de dicho otorgamiento de escrituras, requerimiento cuyas notificaciones no pudieron ser entregadas al negarse a recibirlas la sobrina de Doña Sacramento , siendo claro que no existió maniobra engañosa alguna dirigida a obtener un desplazamiento patrimonial en perjuicio de Doña. Sacramento sino que fueron circunstancias sobrevenidas en la persona de la propia denunciante , las que impidieron el normal desarrollo y cumplimiento de la perfección del negocio de compraventa, pese a lo cual , lejos de dar cumplimiento a lo suscrito de forma libre , voluntaria y consentida por Doña Sacramento , con pleno conocimiento de la operación , se interpone denuncia , ejercitando en el seno de la Jurisdicción penal , presidido por el principio de intervención mínima y ultima ratio del derecho , de forma abusiva , una clara y evidente cuestión , objeto de conocimiento y enjuiciamiento , en cuanto a responsabilidades dimanantes de dichas obligaciones civiles , en la Jurisdicción civil.

TERCERO.- Se formula también acusación por delito de apropiación indebida. Tampoco esa acusación puede prosperar.-

Con arreglo a una doctrina, pacifica y unánime, elaborada por el TS (SS. 30.11.89 , 7.2 y 30.3.91 , 10.2 , 11.6 y 2.7.92 , 16.4 y 2.1193, 14.3 y 5 . 1994 , 1123/95 de 11.10 , 715/96 de 18.10 , 896/97 de 26.6 , 955/97 de 1.7 y de 19.1998 entre otras) el delito de apropiación indebida definido en el art . 252 del Código Penal , se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble;

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP ., dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación;

c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y;

d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.-

En el presente caso, conforme a la jurisprudencia citada , dicha conducta nunca podría ser constitutiva de una apropiación indebida, toda vez que el acto de disposición patrimonial se hace en el marco de las obligaciones propias que emanan de las obligaciones contractuales existentes en el seno de la compraventa , pactando inclusive , de conformidad con el Articulo 1.454 del Código Civil , el compromiso mutuo de arras o señal entre ambas partes contratantes , obligaciones contractuales dimanantes del negocio de compraventa existente entre ambas partes , no apreciándose por esta Sala , a la luz de la Jurisprudencia arriba indicada , el delito de apropiación indebida por el que acusa la acusación particular.-

CUARTO.- Procede por todo lo dicho la libre absolución de la acusada por los delitos que le atribuía la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas.-

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los Art. 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a DOÑA Edurne de los delitos de estafa y apropiación indebida que les imputaba la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-