Sentencia Penal Nº 470/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 684/2012 de 05 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 684/2012.

SENTENCIA Nº 000470/2012

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ILMOS. SRES. :

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Magistrados.:

Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

Dña. MARIA RIVAS DIAZ DE ANTOÑANA.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a cinco de Septiembre de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el los trámites de procedimiento abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, seguido con el número nº 132/2012, Rollo de Sala Nº 684/2012, por delito de quebrantamiento de condena, contra Diego , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sra. García Guillén y defendido por el Letrado Sr. Pérez Lama.

Siendo parte apelante en esta Diego y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NºUNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha catorce de mayo de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente :

"HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Diego , mayor de edad, con

antecedentes penales, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 1/08/2.011 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Santander (Ejecutoria Penal nº 5, con número 346/2.011), como autor de un delito de violencia de género del artículo 153 del Código Penal , a la pena de 50 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la

tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 4 meses, y prohibición de aproximarse y comunicarse con Dª Debora por el mismo tiempo.

El acusado, a pesar de conocer dicha prohibición y estando ésta vigente, el día 24 de abril de 2.012, sobre las 00:00 horas, se encontraba junto con Debora en la CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de Santander.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Diego como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de quebrantamiento de condena tipificado en el Art. 468. 2 del CP , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.".

SEGUNDO : Por Diego , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

Hechos

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena -prohibición de acercamiento y aproximación a Debora a una distancia inferior a los 300 metros en virtud de sentencia condenatoria firma de fecha 1.08.2011 por delito de violencia de género durante un año y cuatro meses se alza en apelación el acusado, alegando básicamente error en la valoración de la prueba; porque considera que no ha habido prueba de que así fuera, habiéndose tratado de un encuentro casual y por la exclusiva voluntad de la beneficiaria de la orden estimando que consiguientemente concurrió un error de prohibición ; y, en segundo lugar porque entiende que no concurre el elemento subjetivo ya que no había intención de vulnerar la orden ya que no le había sido practicado la liquidación de condena.

Por ello, estima que ha de ser absuelto del delito por el que fue condenado. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso

SEGUNDO : Comenzando el estudio del recurso por el segundo de los motivos deducidos, ciertamente no puede prosperar.

En efecto, el delito de quebrantamiento de condena exige para su integración: a) la existencia de una sentencia condenatoria que imponga una pena; b) que dicha sentencia sea firme; c) que se requiera personalmente al penado en la Ejecutoria que se incoe para el cumplimiento de las penas impuestas; d) el incumplimiento voluntario por parte del condenado de la pena impuesta; la vigencia de la pena impuesta al tiempo del incumplimiento.

Lo que se pone en duda en el presente recurso no es la sentencia condenatoria existente ni la firmeza de la misma sino que lo que se niega es que hubiera sido requerido personalmente al cumplimiento de la pena.

En efecto, según obra y así se deduce del exhorto remitido por el Juzgado de instrucción nº5 (folios 28 y sigtes) la liquidación de condena contenida en el auto de fecha 2.11.2011 fue practicada en el domicilio del hoy recurrente, si bien se realizó en la persona de su hermano.

Si bien efectivamente esta conducta procesal no fue ciertamente la más correcta, ello no impidió que lo contenido en el referenciado auto por el que se disponía el cumplimiento de la pena llegara al pleno conocimiento del condenado Sr. Diego quien de modo efectivo conoció tanto cual era el contenido exacto de la pena como su fecha de vigencia y las consecuencias de dicho incumplimiento. Así en su inicial declaración como imputado expresamente admitió saber el contenido de la prohibición de acercamiento y las concretas fechas de inicio y fin, especificando "que debía cumplirlo desde el 1 de agosto de 2011 hasta el 27 de noviembre de 2012" (folio 39). Igualmente en el acto del juicio y a preguntas del Ministerio Fiscal nuevamente ratificó haber sabido perfectamente tanto la pena en si como su periodo de vigencia. Tenía conocimiento fehaciente tanto de la prohibición impuesta como de que había iniciado su vigencia. Consecuentemente, y ante dicha plena constancia no puede prosperar el motivo aducido.

TERCERO: El segundo de los argumentos gira en entender que no fue él quien se acercó a la beneficiaria de la orden sino que por el contrario fue ella quien lo hizo de ahí entiende que tal conducta ha de ser impune.

Ciertamente esta argumentación es de todo punto subjetiva y tampoco puede prosperar.

De entrada lo que consta probado del propio reconocimiento del recurrente es que estaba con Debora encontrándose en su compañía. Ahora bien que fuera porque él quiso o porque quien quería era ella es irrelevante. Efectivamente, toda su argumentación, parte de considerar que habiendo habido un consentimiento en la beneficiaria de la orden, los hechos no reúnen los elementos del tipo por faltar el imprescindible dolo y ante la ausencia de tipicidad ha de ser absuelto.

Lo que mantiene no es admisible tras el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25-11-2008 y reiterada doctrina jurisprudencial que parte ya de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2005 que no concede al consentimiento de la víctima en el supuesto de incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP .

En este sentido, expone que " No cabe duda de la naturaleza de pena -pena privativa de derechos- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la L.O. 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas ".

Y posteriormente en ss. TS de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007 , se arguye que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores.

Por tanto esta tesis argumentativa debe ser igualmente rechazada.

Por tanto, habiendo sido el acusado PERFECTAMENTE CONOCEDOR, tal como reconoció en sus declaraciones que conocía tanto cual era el contenido de la pena como las fechas de vigencia y que sabía las consecuencias del incumplimiento de la prohibición de acercamiento y, pese a que lo sabía, estaba con la beneficiaria de la orden de forma voluntaria, (puesto que si no bien podía haberse ido)la conclusión necesariamente es que su conducta integra el tipo penal por el que fue condenado, consintiera o no la persona a la que no podía aproximarse.

No cabe alegarse ni desconocimiento de la antijuridicidad del hecho ni ignorancia de la ilicitud de su acción. Si incumplió la prohibición fue por razones que a él sólo atañen y que no implican una causa de justificación de su proceder.

Por tanto, no cabe ampararse en la existencia de un error de prohibición ( art.14 del Código penal ). La ilicitud de la infracción cometida es notoria y su ilicitud es de común conocimiento.

En definitiva, lo cierto y real es que el acusado estuvo con la beneficiaria de la orden sabiéndolo y conociendo la prohibición que como pena tenía impuesta, y éste y no otro es el dolo exigido en el tipo, que ha de ser entendido como conocimiento de la vigencia de la pena que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Consecuentemente, concurren todos y cada uno de los elementos integrantes del delito y el recurso ha de rechazarse.

CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen al apelante al ser rechazado el recurso en su integridad.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso e apelación interpuesto por la procuradora Sra. García Guillén en nombre y representación de Diego , contra la sentencia de fecha catorce de mayo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 132/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.