Sentencia Penal Nº 470/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 100/2012 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Proc. Abrev. DP: nº 6433/2010

Juzg. Instrucción: nº 19 de Madrid

Rollo de Sala : nº 100/2012

S E N T E N C I A Nº 470

Ilmos. Sres. Sección Segunda

Presidente

D. LUIS A. MARTÍNEZ DE SALINAS

Magistrados

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a 4 de Noviembre de 2013.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa P.A 6433/2010, Rollo de Sala nº 100/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, siendo acusados Julieta , nacida en Perú, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Juan , nacido en Perú, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña. Araceli Labiano, la Acusación particular por Don Moises y dichos acusado, defendidos por el Letrado D. Félix Pancorbo Negueruela en sustitución de la Letrada Doña Rosa María Stampa Rodríguez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1 y 2 del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autor a los acusados Julieta y Juan , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para los que solicitó, a cada uno, la imposición de la pena de seis años y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales por mitad.

SEGUNDO.-Por su parte, la acusación particular, en nombre de Severiano calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 313 CP , reputando responsables del mismo en concepto de autor a los acusados Julieta y Juan , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para los que solicitó, a cada uno, la imposición de la pena de cuatro años de cárcel y multa de 10 meses a razón de 10 euros día, debiendo indemnizar a Severiano , en la cantidad de 15.000 euros en razón al daño económico y moral causado.

TERCERO.-La defensa de los acusados, solicitó la libre absolución de los mismos, por no ser los hechos constitutivos de delito, con la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6 CP , en caso de que se dictara una sentencia condenatoria.

Probado y así se declara que: Deseando Severiano , peruano, que su hermano Alexis y su sobrino Agapito , vinieran a España a trabajar, contactó, a través de un tercero, con Juan , nacido en Perú pero de nacionalidad española, y cuyos restantes datos constan en autos, que se dedicaba al ramo de la fontanería y que era titular de la empresa 'Angel Moisés Acuña', al tener conocimiento que tramitaba solicitudes de permisos de trabajo y residencia para compatriotas peruanos.

Para el fin antes mencionado, Severiano entregó el 8 de marzo de 2006, a Juan , 3.000 euros, 1.500 por cada familiar, a cuenta de otros 3.000 que se abonarían cuando se materializara la llegada de los citados parientes. Dicha operación fue documentada en un recibí por importe de 3.000 euros, en el que se hizo constar la expresión 'préstamo a devolver'.

Presentadas las solicitudes ante la Delegación del Gobierno de Madrid, éstas fueron desestimadas con fecha 8 de marzo de 2007. Y ante ello, Juan concertó con Julieta , nacida en Perú pero española de nacionalidad, cuyos restantes datos constan en las actuaciones, y que en aquella época estaba casada con Juan , que fuera ella la que presentara una nueva solicitud, lo que hizo a cambio de otros 1.000 euros, documentados en otro recibí, con fecha 21 de julio de 2007, igualmente denegada, con fecha 16 de octubre de 2007.

Tanto Juan , como Julieta , no tenían conocimientos ni experiencia en materia de legislación y tramitación en estas cuestiones, a pesar de lo cual pidieron y obtuvieron tales cantidades, aprovechando la confianza depositada en ellos por Severiano .

De resultas de ello, Juan y Julieta causaron un perjuicio económico de 4.000 euros a Severiano , quien no ha podido recuperar dicha cantidad de dinero, a pesar de sus múltiples gestiones pues los acusados le aseguraron que de no lograr traer a sus compatriotas, como así sucedió, se la devolverían.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el art.313 CP , en su redacción original, que era la vigente cuando sucedieron los hechos, ya que el referido artículo fue modificado en 2007, con entrada en vigor el 21 de noviembre de ese año, y luego en 2010, con vigencia a partir del 23 de diciembre de tal año.

En consecuencia, se acoge la acusación efectuada por la acusación particular, y se desestima la propuesta por el Ministerio Fiscal, que entendía producido un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1 y 2 del CP .

A) La tutela penal de los trabajadores, concepto en el que se incluyen nacionales y extranjeros y tanto ya lo sean como que quieran conseguir un empleo, se regula en el Título XV del Libro II del CP, precisamente bajo el Título 'De los delitos contra los derechos de los trabajadores'.

El art.313 CP , es norma especial respecto al art.318 bis CP , castigando la inmigración simulada de trabajadores a España, esto es, el hecho de facilitar su entrada , pues al ser un delito de mera actividad, queda consumado con la simple promoción de la introducción de extranjeros , sin la documentación ni los permisos exigidos para poder trabajar en territorio español.

Esta conducta, en la redacción existente en el momento en que se produjeron los hechos que aquí se juzgan, contempla en el apartado 1º, lo que la jurisprudencia denomina 'inmigración clandestina', que requiere: recaer sobre trabajadores extranjeros y realizarse al margen de la normativa administrativa que regula la entrada de extranjeros en nuestro país.

Pero además, existe, la 'emigración fraudulenta', contemplada en el apartado 2º de dicha artículo, en la que lo relevante es el empleo de cualquier clase de engaño o ardid para determinar o favorecer la aludida emigración. Por eso, tiene naturaleza de estafa en cuanto se engaña a un trabajador o aspirante a ello, ofreciéndoles trabajar con grave riesgo de la indemnidad de la relación laboral que se dice promover. ( STS nº 2205/2002, de 30 de enero )

La STS de 5-2-1998 , ya decía que se trataba de un delito de riesgo abstracto, cuyo bien jurídico tutelado es 'proteger a todos los trabajadores, nacionales y extranjeros, frente a una nueva forma de explotación favorecida por determinados rasgos de la estructura económica mundial de nuestro tiempo, tales como la profundización de la desigualdad entre países ricos y pobres, la multiplicación de las comunicaciones internacionales de toda índole y el lógico crecimiento de la aspiración de las poblaciones de los países menos desarrollados a alcanzar mejores condiciones de trabajo y de vida'.

Por eso, se han desarrollado grupos y organizaciones que aprovechan esta situación para convertir en 'mercancía de fácil y reprobable explotación' a quienes desean salir de la miseria de sus países, ofreciéndoles viajar a Occidente, Europa, al Primer Mundo, en definitiva.

Aunque el hecho de que hayan surgido redes, mafias u organizaciones criminales que han hecho de esta actividad, un negocio lucrativo, no impide que lo puedan cometer individuos aislados, ya que el sujeto activo de este ilícito penal no tiene por qué ser, necesariamente, un sujeto organización.

Se trata de un delito de mera tendencia, como pone de manifiesto la redacción del tipo penal, que castiga el simple 'determinar o favorecer la emigración', sin que sea necesario para su consumación, lograr tal propósito.

En el caso que se examina, la clave reside en el carácter fraudulento de la acción que se sanciona, en cuanto se trata de una 'migración fraudulenta', esto es, que implica un fraude o engaño, de la que resulta perjuicio para otro, de quien se abusa mediante falsas promesas.

B) Por el contrario, el art.318 bis CP , que integra él solo el Título XV bis 'Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros', no es aplicable al presente caso.

Este delito, sanciona la 'inmigración ilegal o clandestina', en general, tutelando como bien jurídico, el derecho del Estado a regular los flujos migratorios, e indirectamente, los derechos de los ciudadanos extranjeros, sean o no trabajadores, a evitar los perjuicios que las entradas clandestinas acaban suponiendo para sus derechos, que sí se reconocen a quienes llegan a España a trabajar, en condiciones legales.

Pero como la doctrina y la jurisprudencia, tienen establecido, si la migración, esto es, el fenómeno de desplazamiento internacional de personas para entrar en España o salir hacia otro país, se hace en relación a trabajadores , ya sean personas colocadas a los que se les ofrece unas condiciones mejores en el país de acogida o , sencillamente, se promete una colocación a quien no tiene trabajo en su país de origen, el art.313 desplaza a este precepto, pensado para la inmigración ilegal o clandestina en, general.

Por tal razón, la jurisprudencia viene dejando muy claro que el art.318 bis se aplica a los fenómenos de explotación migratoria, (así, la entrada en pateras, en automóviles o camiones de manera subrepticia, etc), esto es, poniendo en marcha todo tipo de 'artimañas destinadas a burlar los controles policiales', como dijera la STS 147/2005, de 15 de febrero .

La STS nº 196/2011 de fecha 23/03/2011 , explica lo que debe entenderse por tráfico ilegal, al indicar que ha venido entendiéndose 'cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo, por ejemplo, en calidad de turista, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegalen todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE.)....(resultando patente) 'en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades'

Y ya en la STS 28-9-2005, nº 1059/2005 , se recordaba que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país ( visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones.

Más recientemente, la STS, nº 1025/2012 de fecha 26/12/2012 , al referirse al art. 318 bis, concreta, como se dijo, que es 'un delito pluriofensivo', en cuanto trata de proteger tanto 'el control del Estado sobre los flujos migratorios, que constituye un interés legítimo que presenta connotaciones supranacionales', como los derechos de los ciudadanos extranjeros a evitar 'el peligro de situar a éstos en una posición de vulnerabilidad derivada de la ausencia de un estatus acorde con la legalidad'. Es, en consecuencia, un delito pluriofensivo que ataca a los dos bienes jurídicos referidos.

Pero, este tipo supone 'un plus de antijuridicidad' al exigirse que 'la conducta cree un peligro abstracto relevante y grave para los derechos de los ciudadanos extranjeros y de su dignidad como seres humanos, a causa de esa acción de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, evitando a través del delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral' ( STS 1378/2011, de 14 de diciembre )

En definitiva, con el art.318 bis CP se va más allá de la simple infracción de las normas administrativas reguladoras de la estancia de extranjeros en nuestro país, proyectando su eficacia lesiva sobre la propia dignidad de quien, condicionado por su situación de ilegalidad, es expuesto a un más fácil menoscabo de sus derechos fundamentales

( STS 635/2007, de 2 de septiembre ).

No estamos pues, considera este Tribunal, ante este delito sino ante el específico del art.313 CP , como se ha indicado.

SEGUNDO.-En efecto, de la prueba practicada, resulta la comisión de un delito previsto y penado en el art.313 2. CP , vigente al cometerse los hechos punibles.

A) Así:

1.Ha quedado acreditado, por tratarse de un hecho reconocido por todos los implicados, que Severiano entró en contacto con Juan y Julieta , quienes se comprometieron a traer a España a un hermano y un sobrino suyo, a cambio de un primer pago de 3000 euros y otros 3.000 en cuanto aquellos llegaran.

2. También es un hecho admitido, que al fallar lo anterior, Julieta recibió 1000 euros, a cuenta, para volver a intentarlo.

3. Ambas entregas de dinero, se documentaron en sendos recibís, el de 3.000 euros bajo el concepto 'préstamo a devolver', y el segundo por 'trámite de documentos'.

4. Tanto Juan , como Julieta , no tenían conocimientos ni experiencia en materia de legislación y tramitación en estas cuestiones, a pesar de lo cual pidieron y obtuvieron tales cantidades.

5. Juan aseguró a Severiano que 'si no vienen, te devuelvo el dinero', lo cual generó la confianza de éste en las gestiones de sus compatriotas. Lo anterior lo declaró en el juicio, tanto Severiano como su hermano Ana , que estaba presente en la conversación y entrega del dinero.

6. Juan se ofreció a dar trabajo a los familiares de Severiano , pues tenía una empresa que se dedicaba a la fontanería y Julieta se dio de alta como autónoma, cuando falló la primera solicitud ante la Delegación de Gobierno de Madrid, dado que tenía conocimientos como instaladora de aire acondicionado. Hechos declarados por ambos, en la vista.

7. El 8 de marzo de 2007 la Delegación del Gobierno de Madrid, denegó la solicitud presentada por Juan para Alexis y Agapito , los parientes de Severiano , en base a presentarse una oferta laboral a los citados, en la que se fija una retribución inferior a la establecida en los respectivos convenios colectivos de sector 'para la categoría profesional aplicable, como Peones de Fontanería y de Siderometalurgia, respectivamente. Hechos que constan en la documental obrante a los folios 11 y 12 de alas actuaciones.

8. Según declaró en el juicio Isabel , funcionaria de la Delegación de Gobierno de Madrid, a los acusados se les han denegado varias solicitudes, entre otras cosas, porque mantenían deudas, hecho obstativo para conceder lo solicitado.

B) De todo lo indicado, resulta que los esposos Juan y Julieta , se aprovecharon de Severiano , quien deseoso de lograr que unos parientes residentes en el Perú, vinieran a España a trabajar, confió en los servicios de unos compatriotas para que le gestionaran 'los papeles' necesarios para ello, cuando aquellos no tenían la menor posibilidad de lograrlo tal como se ha puesto de manifiesto por los hechos relatados.

En efecto, prueba de la voluntad engañosa de los acusados es que documentaron las entregas de dinero, con expresiones que ocultaban la realidad de las entregas, llegando en el juicio a hablar de un préstamo para un negocio que iban a hacer todos, cosa que no probaron.

El abuso sobre la víctima, ha quedado evidenciado, igualmente, por el hecho comprobado en el plenario de que los acusados son personas de un nivel cultural claramente superior al perjudicado, que se expresaba con gran dificultad, que tenían la nacionalidad española y aparentaban seriedad bajo la cobertura de unas actividades profesionales cuya realidad y rendimientos no aparecen suficientemente acreditados en las actuaciones.

Y en cuanto a Julieta , conocedora de los hechos relacionados con su marido, no dudó en seguir con el engaño, prestándose a una segunda operación, similar, que lógicamente tampoco dio resultado.

En definitiva se han dado todos los elementos del delito previsto en el art.313 CP , al promoverse una emigración simulada, mediante el engaño concretado en solicitar unas cantidades de dinero no pequeñas, no devueltas y que trataron de justificarse como debidas, por las gestiones realizadas.

Se jugó con las expectativa se ilusiones de personas que deseaban llegar al continente europeo, procedentes de tierras peruanas, con la finalidad de trabajar y mejorar sus condiciones de vida, las cuales se encontraron con el engaño relatado.

TERCERO.-Del mencionado delito, son autores los acusados Julieta y Juan , a tenor de lo establecido en el art. 28 C.P .

Dicha autoría ha quedado acreditada por la prueba ya relatada, practicada en la vista y valorada en conciencia en virtud de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM , y tras apreciar las razones expuestas por las acusaciones, defensas y lo manifestado por los propios acusados, este Tribunal llega a la convicción de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia, siendo los responsables los citados Julieta y Juan .

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y es que no puede admitirse la solicitud de dilaciones indebidas, en una causa que desde la querella que dio inicio a las presentes actuaciones, hasta el dictado de esta sentencia, ha tenido una duración de tres años, sin que se hayan advertido, ni señalado por la defensa, como le correspondía, razones concretas de tal petición.

QUINTO.-En cuanto a la pena, el artículo 313 del Código Penal , remite a la del artículo anterior, que establece una pena de dos a cinco años de prisión y multa de seis a doce meses de multa, idéntica a la establecida cuando sucedieron los hechos.

En razón de ello, y no concurriendo circunstancias modificativas de ninguna clase, en aplicación de la regla prevista en el art.66.1º 6ª CP , se impone la pena de dos años de prisión, mínima legalmente posible y multa de seis meses a 5 euros día, casi también en su mínimo legal, habida cuenta de que ambos condenados son trabajadores y presentan declaraciones de renta.

SEXTO.-A tenor del at.116.1 CP, 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

En consecuencia, se impone a los condenados, la obligación de resarcir, a Severiano en la cantidad de 4.000 euros, debiendo abonar Juan 3.000 euros y Julieta los restantes 1.000 euros, al ser ese, el importe del daño económico producido, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la querella

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, tal como establece el art. 123 del Código Penal , por lo que se imponen igualmente a los condenados, por mitad, su abono.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Julieta y Juan , como responsables en concepto de autores de un delito contra los derechos de los trabajadores ya definido,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, a cada uno y multa de seis meses con cuota diaria de 5 euros,con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago, por mitad, de las costas procesales.

Se les impone, igualmente, la obligación de indemnizar a Severiano , en la cantidad de Cuatro Mil Euros (4.000 euros), más los intereseS legales desde la fecha de interposición de la querella, respondiendo Juan de 3.000 euros y Julieta de los restantes 1.000 euros.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de los condenados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLOestando celebrando Audiencia Pública. Certifico.