Sentencia Penal Nº 470/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1197/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

R

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0022579

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1197/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 74/2015

Apelante: D./Dña. Pedro

Procurador D./Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 470/2015

Ilmos. Señores Magistrados:

Don José Antonio Alonso Suárez (Presidente)

Don Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Doña Lourdes Casado López

En Madrid, a 29 de julio de 2015

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Rápido nº 74/2015 procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid seguido contra Pedro por un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal del acusado contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 2 de junio de 2015 . Siendo parte en el presente recurso como apelante el citado acusado, representado por la Procuradora Dª Paloma González del Yerro Valdés y asistido por el Letrado D. Arturo Magro Sánchez; y como apelado el MINISTERIO FISCAL quien impugna el recurso.

Ha sido ponente el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 8 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2015 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, con empleo de instrumento peligroso, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de uso de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y CINCO MESES, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de esta instancia.

Para el cumplimiento de la prisión impuesta se abonará al condenado el tiempo sufrido de prisión provisional si no le hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades y de conformidad con el art. 504.2, último inciso, de la ley procesal penal , se prorroga la prisión provisional hasta la mitad de la condena impuesta en tanto en cuanto esta sentencia no se declare firme o, en su caso, fuera revocada.'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

'El acusado, Pedro , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1965, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 y con antecedente penales cancelables, sobre las 19:05 horas del día 26 de diciembre de 2014, guiado por un ilícito ánimo de enriquecimiento, entró en el establecimiento comercial 'CALCEDONIA', sito en la calle López de Hoyos nº 101 de Madrid, cubriéndose el rostro con un casco de motocicleta oscuro y unas gafas de sol negras y esgrimiendo un cuchillo de diez centímetros de hoja, de sierra y mango de madera, se dirigió a una empleada que se disponía a entregar 35 euros de cambio a una cliente que acababa de realizar una compra, para exigirle que le entregara todo el dinero de la caja registradora, y como quiera que ésta se puso nerviosa y no consiguió abrir la caja, le arrebató los 35 euros de la mano y se dio a la fuga en la motocicleta de su propiedad, con matrícula F....FF .

El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 30 de diciembre de 2014.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el acusado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 28 de julio de 2015 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 29 de julio 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación el recurrente alegando como primer motivo de su recurso el error en la valoración de las pruebas, pues entiende que de la practicada no cabe extraer la conclusión, alcanzada por el juez a quo, de haberse acreditado los hechos imputados, pretendiendo así sustituir la valoración que de las pruebas de cargo ha realizado el juez de la instancia por otra, la suya propia que conduce a la interesada consecuencia de no existir el delito por el que viene condenado el recurrente.

Sin embargo cabe señalar que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, y ésta no es cuestionada por la recurrente, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso no se han practicado nuevas pruebas en esta alzada, limitándose la queja del recurrente a entender manifiesta y patentemente errónea la valoración que de la misma se hizo en la instancia ya que, en todo caso, desarrolla su motivo de queja cuestionando la conclusión del juzgador de la instancia que acepta la realidad del relato de cargo que de los hechos efectuaron en juicio los testigos civiles y los Policías Nacionales intervinientes en el incidente enjuiciado, descartando la versión del recurrente, lo que hace razonada y razonablemente, argumentando la credibilidad concedida a los testigo en términos perfectamente coherentes con las más elementales normas de la lógica humana. Así, razona la sentencia la plena credibilidad de los testimonios de cargo frente a la inverosimilitud de las declaraciones de descargo efectuadas por el reo, basándose en datos solventes y contrastables, como la coincidencia de los testimonios de cargo entre sí. Cuestiona el recurso los argumentos del juez a quo por la insuficiencia del testimonio de los testigos presenciales de los hechos para basar la condena debido a las contradicciones en orden al reconocimiento de las prendas ocupadas al recurrente al ser detenido como las que portaba al cometer el atraco por el que ha sido condenado.

Tales argumentos han de ser rechazados pues, siendo cierto que las diferentes personas a las que se ha planteado el reconocimiento de las gafas de sol, el casco y la cazadora de motorista ocupadas no han podido establecer la identidad con las que portaba el recurrente al ser detenido dos días después, no lo es menos que el acusado fue visto abandonando el lugar del asalto en la motocicleta de su propiedad (de la que no se ha denunciado ni manifestando desaparición alguna por el recurrente), se dio de él una descripción física coherente con su apariencia real (alto, delgado, desgarbado) y la práctica totalidad de las testigos de los hechos han reconocido el cuchillo de mesa chuletero que se ocupó al detenido como uno similar al empleado por su asaltante. Son éstos los extremos en que basó el juez a quo su decisión que esta Sala comparte.

En consecuencia, nada permite cuestionar la corrección de la argumentación de la instancia en orden a la plena acreditación de los hechos que se han declarado probados, lo que conduce a la desestimación de este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, denuncia la indebida inaplicación del párrafo cuarto del art. 242 CP . Sostiene la parte que a la luz de las declaraciones de las testigos del asalto, la intimidación ejercida ha de reputarse de menor entidad, lo que hace a la acción castigada merecedora de la aplicación del subtipo privilegiado contenido en la citada norma.

Tal cuestión está perfectamente estudiada por reciente jurisprudencia que establece unos claros criterios que se expresan en las siguientes citas:

STS nº 127/2014, de 25 de febrero :

'Una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ya hemos señalado, esta Sala ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS núm. 355/2000, de 28 febrero ), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo ; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS núm. 659/2008, de 24 septiembre '.

STS nº 8/2014, de 22 de enero :

'Por otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son:

1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.

4. Es decir, el tipo privilegiado que establece el art. 242.4 CP ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre tales restantes circunstancias, la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 -, invocadas por la STS 750/2010, de 17-6 , comprende el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído'.

Aplicando a la presente causa tales criterios hemos de convenir con el recurrente la pertinencia de su pretensión, pues ninguna de las testigos del asalto hace otra mención al uso del cuchillo por el acusado durante el asalto que el mero hecho de portarlo en su mano (una de ellas, incluso, ni siquiera lo vio), y el propio relato de hechos de la sentencia combatida, no cuestionado en este particular y por ello intangible ahora, únicamente declara que el acusado realizó su acción 'esgrimiendo' el cuchillo.

Pero no hubo ni acercamiento al cuerpo de la empleada de la tienda ni a ninguna de las clientes presentes en el lugar, ni alegación de emplearlo contra ellas, limitándose la intimidación ejercida al hecho, de por sí amenazador, de portar el cuchillo, lo que a la luz del criterio jurisprudencial establecido en la primera de las resoluciones citadas impone estimar como de menor entidad la intimidación ejercida.

Respecto a las demás circunstancias del hecho, la exigida valoración conjunta del hecho de producirse el robo en una tienda abierta al público sin precaución alguna de acceso posible de terceros, el actuar en solitario y sin concretar la violencia anunciada, el obrar frente a diversas personas en solitario y el nimio valor de lo sustraído, unido a la ausencia de todo otro dato relevante al respecto, imponen la estimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- A continuación se denuncia vulneración del art. 714 LECr , pues la testigo Dª Elisenda , al entender del recurrente, incurrió en contradicciones entre lo dicho el sede de instrucción y en juicio oral al manifestarse sobre si la chaqueta exhibida eras la que portaba el asaltante. Motivo que va a ser rechazado, pues por una parte el propio Letrado, en el acto del juicio realizó una no anunciada aplicación de dicha norma, ya que leyó a la testigo sus declaraciones en sede policial y de instrucción y la requirió para que aclarase sus diferencias. De otra parte, por cuanto formalmente el reconocimiento de la chaqueta, confuso, no ha sido criterio decisivo a la hora de establecer la autoría del recurrente, por lo que la posible invalidez de ese particular del testimonio de Dª Elisenda deviene irrelevante. Y finalmente por cuanto, aun en el caso de prosperar la tesis del recurso, su consecuencia no podría ser otra que la nulidad de la práctica deficiente de la prueba y, con ello, del juicio, nulidad que la parte no ha solicitado y que conforme al inciso final del art. 240. 2 LOPJ , está vedado declarar a este Tribunal de alzada si no ha sido objeto de expresa solicitud por la parte, nulidad que el Letrado recurrente no ha solicitado. Se desestima por ello el motivo del recurso.

CUARTO.- A continuación cuestiona la parte la no apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21. 2 CP , motivo que no cabe acoger, pues sabido es que los hechos constitutivos de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal deben ser objeto de prueba en los mismos términos que la propia conducta constitutiva del ilícito, y en el presente caso señala la parte como única probanza de la influencia de la drogadicción del recurrente en los hechos el informe médico forense obrante al folio 69 de las actuaciones. Pues bien, la lectura del mismo revela que, aunque dice recibir tratamiento con metadona desde el año 2000 y, ciertamente lo está actualmente, su consumo de droga es definido por el propio recurrente al médico forense como que 'no consume en general, salvo de ' higos a brevas'...', lo que descarta cualquier incidencia en su conducta ilícita de un consumo meramente esporádico y ajeno a dependencia física de la droga.

QUINTO.- También en relación a su drogodependencia y posible atenuación por dicha causa, señala la parte la infracción de ley, centrada ahora en el art. 142. 3 LECr , pues entiende padece la sentencia de la instancia del defecto de incongruencia omisiva al no resolver una cuestión jurídica expresamente planteada por las partes. No falta razón al recurso, pues el Letrado recurrente ya en sus conclusiones provisionales solicitó la atenuación de responsabilidad de su representado por causa de la alegada drogodependencia, elevó esas conclusiones a definitivas y a esa concreta pretensión aludió, en su defensa, en el curso de su informe al tribunal. Y la sentencia nada dice sobre esa atenuante. Tiene pues, en principio, razón el recurrente, si bien la consecuencia de la incongruencia omisiva debe ser subsanada, en primer lugar por la vía de la aclaración de sentencia prevista en la LOPJ y, solo en caso de ser en esa sede desatendida, a través de la declaración de nulidad de actuaciones que, como ya dijimos precedentemente, solo cabe tras expresa solicitud de la parte recurrente que, de nuevo, no la ha instado, lo que impide a la Sala entrar a declarar esa nulidad, cuya eventual indefensión a la parte se subsana al entrar a conocer, como hemos hecho en el ordinal anterior, de la cuestión cuya resolución expresa obvió el juez a quo.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso, aplicando el subtipo del art. 242. 4 CP impone una nueva determinación de la pena a imponer, de modo que la pena tipo considerada en la sentencia de instancia (de tres años, seis meses y un día a cinco años de prisión), habrá de ser reducida en un grado por la aplicación del art. 242. 4ª CP , lo que lleva a un ámbito punitivo de un año, nueve meses y un día a tres años y seis meses de prisión, y dentro del mismo la pena a imponer lo será en su mitad superior por aplicación de la agravante de disfraz apreciada, por lo que deberemos fijar la pena entre dos años, siete meses y un día y tres años y seis meses de prisión.

El criterio del juez a quo fijando la pena en cuatro años y cinco meses de prisión sobre un máximo posible de cinco años no ha sido cuestionado y aplicándolo proporcionalmente al nuevo límite fijado, estimamos ajustado al presente caso determinar en tres años la duración de la pena a imponer.

SÉPTIMO.-No existen motivos para imponer las costas de los recursos, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( art. 240 LECr ).

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Pedro , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 2 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en su causa de Juicio Rápido nº 74/2015 , apreciando la concurrencia del subtipo privilegiado de menor entidad de la intimidación ejercida, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la misma, a excepción de la pena impuesta que se fija ahora en TRES AÑOS DE PRISIÓN, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.