Sentencia Penal Nº 470/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 145/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 145/2017.-
PROCEDTO. ABREV. Nº 106/15 del Juzg. 1ª Inst. e Instruc. nº 2 de Motril.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MOTRIL. (Juicio Oral Nº 180/16).-
N.I.G.: 1814043P20140004387
Ponente : Rosa María Ginel Pretel
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 470-
ILTMOS. SRES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado Nº 106/15, instruido por
el Juzgado de Instrucción nº 2 de Motril, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Motril, juicio oral nº
180/16, por delito de estafa, siendo partes, como apelante Eufrasia representada por el Procurador D. Gabriel
Francisco García Ruano y asistida del Letrado D. Juan José Gutiérrez Fernández, y como apelados Isabel
representada por la Procuradora Dña. María Isabel Bustos Montoya y asistida de la Letrada Dña. María del
Mar Díaz de la Blanca y el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel
Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril (Granada) se dictó sentencia con fecha 27 de Enero de 2.017 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Se dirige acusación contra Isabel , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien durante el mes de marzo de 2014 acordó traspasar a Eufrasia el establecimiento que regentaba denominado TiendasXDos y ubicado en la calle Nueva número 13 de la localidad de Motril (Granada). El mencionado negocio estaba dedicado a la venta al por menor de bisutería y complementos mediante la explotación de la marca TiendasXDos sin sujeción al régimen de franquicia.

El día 24 de marzo de 2014 se celebró contrato de compraventa de material de bisutería, complementos y mobiliario de local comercial entre Isabel y Eufrasia por el cual ésta, a cambio de ese material, dio a Isabel la cantidad de 3.000 euros. Días más tarde, el día 1 de abril de 2014, se celebró contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda sobre el local comercial ubicado en la calle Nueva nº 13 de la localidad de Motril (Granada) por el que Eufrasia pasó a ocupar la posición de arrendataria del referido inmueble en sustitución de Isabel .

No se ha probado que Eufrasia hubiera entregado 27.000 euros a Isabel por el contrato de compraventa ni que ésta hubiera engañado de forma alguna a la denunciante para que se hiciera cargo del negocio traspasado. '.-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Debo absolver y absuelvo a Isabel por los delitos de estafa y apropiación indebida previstos en los arts. 248 , 249 y 252 del Código Penal por el que había sido acusado, declarando de oficio las costas causadas. '.-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eufrasia que alegó error en la valoración de la prueba e infracción de norma art. 248 y 249 del CP , e interesó la condena de la acusada conforme a sus pedimentos, y subsidiariamente se declare la nulidad de la sentencia.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la acusada impugnaron el recurso, y trascurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO .- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO. - La acusada Isabel ha resultado absuelta del delito de estafa por el que venía acusada, y la acusación particular ejercitada por Eufrasia , presenta recurso de apelación contra la misma, interesando la condena de la acusada conforme a su pedimentos y alegando para ello error en la valoración de la prueba practicada, e infracción de norma, arts. 248 y 248 del CP , y realiza su propia valoración de la prueba practicada, interesando la revocación de la sentencia y la condena de la denunciada conforme a sus pedimentos, y subsidiariamente se declare la nulidad de la sentencia.

El recurso no puede prosperar, al tratarse de una sentencia absolutoria, y planteada la cuestión como una errónea valoración de la prueba por el juez a quo, y con los hechos declarados probados de la resolución recurrida, que esta Sala no puede modificar, tenemos que atenernos a las últimas sentencias del TC y del TEDH, haciéndose preciso recordar, con las SSTS 15 y 17.11.11, cómo 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal sentenciador en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia'. Estos criterios restrictivos de instauran en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 y se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas). En esas resoluciones, el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se la había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda sentencia relevante para el caso es mucho más reciente: la num. 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de la ya reseñada 1215/2011, de 15 de noviembre , en las que se niega la procedencia de la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.' Nuestro modelo de apelación -v. art. 790.3 L.e.crim .-, tal y como recuerda la reciente STS 2ª, 670/2012 de 19 de julio , no permite la práctica en segunda instancia de pruebas que fueron practicadas en primera instancia; y tampoco permite -dada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, v. STC 120/2009 de 18 de mayo - que la visualización de la grabación -legalmente prevista- permita revalorar, para modificar el fallo absolutorio en condenatorio, la prueba personal que se practicó en primera instancia. Es por ello y en aplicación de dicha doctrina que no es posible entrar a practicar una nueva valoración de la prueba para modificar un fallo absolutorio, resultando ocioso entrar en el otro motivo de recurso alegado.-

SEGUNDO.- Subsidiariamente solicita la nulidad en el suplico del recurso, sin decir nada sobre ello en la argumentación previa, ni alegar motivo de nulidad.

La nulidad que se plantea por vía de los recursos ordinarios o extraordinarios en las leyes procesales se ha de plantear en primer lugar y será siempre la que tenga preferencia para ser resuelta ya que por razón de la preclusión se deberá hacer valer en esa vía cualquier otra hipertensión impugnatoria contra la resolución dictada y si se aprecia la nulidad la decisión sera retrotraer lo actuado hasta el momento procesal inmediato anterior a aquel en que se produjo la nulidad, sin perjuicio de que se mantengan los actos que fueran independientes del anulado o los que permanecieran invariables no obstante la nulidad. Pero la Sala se ha de pronunciar sobre los motivos de recurso en el orden en que son planteados por el recurrente, y en este caso, en su petitum principal de admisión de los motivos solicita la nulidad con carácter subsidiario, por lo que esta Sala no puede entrar en su estudio. La nulidad de la sentencia debió de solicitarla en primer lugar, pues de ser estimada impediría entrar en el estudio del otro motivo alegado ya que llevaría consigo la nulidad de la sentencia para subsanar los defectos alegados.-

TERCERO.- Por todo ello, sólo cabe desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada con declaración de oficio de las costas de esta instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eufrasia contra la sentencia de fecha 27 de Enero de 2.017 , pronunciada por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Motril los autos de Juicio Oral nº 180/16, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-