Sentencia Penal Nº 470/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 877/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03133-43-1-2014-0023356
Procedimiento: Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 000877/2018-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000272/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ORIHUELA (con sede en Torrevieja)
Instructor INSTRUCCION Nº 1 DE TORREVIEJA
Apelante Carlos Manuel
Abogado MARIA ISABEL FONS FERRANDEZ
Procurador MIRIAM CARMEN CANELAS PEREZ
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (Dña. Magdalena Such Ferrándiz)
Sofía
Abogado ANDRES JOAQUIN PAZ GUARDIOLA
Procurador ROSARIO PERTUSA GARCIA
SENTENCIA Nº 000470/2018
ILTMOS. SRES.:
D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ
D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
DÑA. ANA HOYOS SANABRIA
En la ciudad de Alicante, a Veinticuatro de julio de 2018
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra
la Sentencia nº 801, de fecha 27/11/17 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE
LO PENAL Nº 2 DE ORIHUELA (con sede en Torrevieja) en el Juicio Oral - 000272/2015 , habiendo
actuado como parte apelante Carlos Manuel , representado por el Procurador Sr./a. CANELAS PEREZ,

MIRIAM CARMEN y dirigido por el Letrado Sr./a. FONS FERRANDEZ, MARIA ISABEL, y como parte apelada
MINISTERIO FISCAL (Dña. Magdalena Such Ferrándiz) y Sofía , representado por el Procurador Sr./a.
PERTUSA GARCIA, ROSARIO y dirigido por el Letrado Sr./a. PAZ GUARDIOLA, ANDRES JOAQUIN.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Jiico Oral, expresa y terminantemente se declara probado: Que Carlos Manuel , mayor de edad, fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 10 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrevieja por la comisión de un delitodes quebrantamiento de condena.

Por auto de 3 de octubre de 2014, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Torrevieja , en el marco de las diligencias previas nº 307/2014, se le impuso a Carlos Manuel la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Sofía , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y de comunicar con ella por cualquier medio escrito, verbal o visual durante la tramitación de la causa, siendo requerido pra el cumplimiento de dicha medida el día 3 de octubre de 2014.

El acusado desde su telefono móvil envió a Sofía , diversos mensajes durante los dias 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2014, así: El día 25 de octubre de 2014 el acusado le envió el siguiente texto 'te amo' a las 13:19 horas, el día 26 de ocutubre de 2014 'estas mejor mi amor?' a las 9,12 horas, el día 27 de octubre de 2014 'te quiero amor mio', con esta foto haremos un mural', 'mi amor, te adoro' a las 12,50 horas, 'puesdes responder' a las 12,51 'soy yo el k no puedo, 'k tal te encuentras hoy mi cosa??, a las 12,52 horas, 'Te quiero Sofía ' a las 13,16 horas, 'Amor, como esta? A las 20,50 horas, 'Te quiero mi peque' a las 20.51 horas, incorporando una fotografia del acusado el dia 28 de octubre de 2014 'te quiero mi peque' a las 2.00 horas, 'buenos días mi amor' Espero estes mejor hoy, te quiero' a las 10,08 horas.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'que debo condenar y condeno a Carlos Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida de prohibición de aproximarse a la victima y de comunicar con ella previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de nueve meses, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Carlos Manuel el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 16 de julio de 2018.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª JOSE ANTONIO DURA CARRILLO SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- El recurrente en el suplico del recurso de apelación interesa: 1.- La nulidad del Juicio Oral celebrado el paso 27 de noviembre en el juzgado de lo penal nº 2 de Orihuela con sede en Torrevieja en autos de procedimiento Abreviado nº 272/2015 ya que el mismo no debiera haberse celebrado y por tanto no debiera haberse dictado sentencia ni condenatoria ni absolutoria por el principio de 'non bis in idem'.

2.- subsidiariamente y para el caso de que no proceda la nulidad, revoque la sentencia apelada y declare la libre absolución del acusado del delito continuado de quebrantamiento de condena que se le imputa con todos los pronunciamientos favorables al efecto al no existir una minima actividad probatoria de cargo con exclusión de toda duda razonable'.

3.- y, si resultare condenado aplíquese la atenuante por dilación del procedimeintoy la eximente por disminución de la capacidad volitiva e intelectiva del acusado en el momento y fecha de los hechos que se le imputan.

Segundo.- El juicio oral se ha celebrado con todas las garantias y no hay motivo para su nulidad.

Manifiesta la prte recurrente la existencia de cosa juzgada y principio constitucional 'non bis in idem', si bien, dicha alegación no se formuló con carácter previo, en ningún momento de la causa, ni siquiera con cuestión previa en el acto del juicio oral señalado el 7/11717. Y todo ello pese a existir la Sentencia dictada el 30/9/2016 , ratificada por la APA por Sentencia de 8/6/2017 , es decir, anterior al enjuiciamiento.

En cualquier caso, en la mencionada sentencia se considera probado que envió un mensaje el día 18, otro el 25 y otro el 26, en tanto que estos autos se siguen por los diversos quebrantamientos los días 25,26, 27, y 28 de octubre de 2014, puesto que el día 27, no objeto del juicio anterior, remite no uno sino varios mensajes a diversas horas del día y lo mismo el día 28, tanto mensajes de texto como fotografías. Por lo que, pese a conocer la prohibición repite la misma actuación una y otra vez, de forma continuada y no sólo durante un mismo día sino varios. por tanto, la sentencia dictada es ajustada a derecho y no existe cosa juzgada, puesto que se ha condenado por hechos reiterados que no han sido anteriormente juzgados concretamente los referidos a los dias 27 y 28 de octubre de 2014, por lo que la excepción unicamente es predicable de los dias 25 y 26 , lo que no altera ni la calificación, ni la pena impuesta, que es ajustada a Derecho. Siendo la pena impuesta, al tratarse de delito continuado, igualmente ajustada, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de la sentencia.

Tercero.- Manifiesta la recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. El juez de instancia realiza una valoración en su conjunto de la totalidad de las pruebas que le llevan a concluir la inrtervención del acusado en la forma que aparece en los hechos probados. por tanto, la Sentencia dictada se considera ajustada a derecho.

'El acusado negó que enviara mensajes a la denunciante, manifestando que no era su teléfono y que no envió ningún mensaje.

Versión de los hechos que resulta contradicha por lo manifestado por la denunciante, quien narró cómo tras la imposición de la medida de alejamiento el acusado le envió los mensajes recogidos en la declaración de hechos probados. Así consta en la documental el contenido de tales mensajes, en los que se puede ver al acusado en algunas de las imágenes. Finalmente el teléfono en el que se enviaron los mensajes a Sofía Constan como titularidad del acusado, según la documental aportada al acto del juicio.

Por su parte la testifical de Eloisa , resultó irrelevante para la determinación de los hechos, ya que la misma manifestó que quitó el teléfono a su hijo, si bien ello no permite concluir que el mismo no pudo volver a utilizarlo en diversos momentos'.

En resumen, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, se limita a constatar que esta suficientemente motivada, como suceden el caso que nos ocupa, y que lo mismo no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, lo que tampoco sucede en este caso, en el que el juzgador razona pormenorizadamente sobre el resultado de las pruebas realizadas en la vista y que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones.

En este sentido, es al Juzgado de lo Penal al que corresponde apreciar las pruebas y, previa la motivación correspondiente, decidir, ya que dar mas credibilidad a un testigo frente a otro o decidir, entre la oposición entre las manifestaciones de uno u otro interviniente en los hechos enjuiciados es tarea del Juzgador 'a quo' que puede ver y oír a los que ante él declaran por el privilegio de la inmediación.

Cuarto.- Como establece el Tribunal Constitucional en sentencia de 11-4-2013 nº 88/2013 , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo valida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los organos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derecho fundamentales o carente de garantias, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , F J3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejdo de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así STC 104/2011, de 20 de junio , F. J2).

En resumen establece la jurisrprudencia que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la caus exista un vació probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En el presente caso ninguna vulneración cabe apreciar de dicho principio, pues la sentencia apelada es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

Quinto.- Insiste el apelante que '... la capacidad volitiva e intelectiva del acusado en las fecha que supuestamente el acusado quebranta una medida cautelar de comunicación en concordancia con su estado de salud es o estaría disminuida, lo que sería suficiente para poder apreciar una circunstancia que pueda modificar la responsabilidad del imputado o al menos considerar para el caso que no es posible que el elemento de la intencionalidad o dolo'.

Tal circunstancia conforme a la carga de la prueba incumbe a la defensa, y como indica el juzgador, en referencia a la declaración de la madre del acusado, 'Y se centró su declaración en el tratamiento psicológico que su hijo ha estado recibiendo tras la ruptura de la relación del mismo con Sofía , sin que se haya practicado prueba alguna tendente a determinar si en el momento de los hechos el mismo tenía alteración psiquica. De modo que la prueba practicada en el acto del juicio permite concluir la declaración de hechos probados, y que en el comportamiento del acusado concurre el elemento doloso que exige el tipo, que el acusado de modo consciente y voluntariamente incumple la medida de prohibición de aproximación y comunicación que se le impuso'.

No existe pericial al efecto que considera disminuida la imputabilidad del acusado al tiempo indicado y respecto del delito continuado apreciado, para revisar la Sala la convicción del juzgador de instancia.

Sexto.- Se alega la atenuante de dilaciones indebidas pero no se expresa concretamente donde esta la paralización del tramite que implique una dilación indebida y extraordinaria.

Se alega incluso la tardanza entre el juicio y la sentencia, mediando 20 dias, tiempo a todas luces insuficiente para apreciar una atenuanción como la que solicita.

Indica la parte apelante que 'la jurisprudencia de TS mantiene como criterio el apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P , en su modalidad simple, cuando el retraso supera los 18 meses y se reunén los requisitos exigidos, y apreciarla como muy cualificada cuando la dilación supera los 36 meses'.

En resumen se alega que 'la vista oral del P.A nº 27272015 se celebra el 7 de noviembre del 2017, exactamente 3 años más tarde por causas no imputable al denunciado.

El presente caso se encuentra dentro del supuesto en los quela juripsrudencia viene apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que el motivo alegado ha de ser estimado a tenor de la escasa complejidad del ausnto y el tiempo transcurrido hasta que se dicta sentencia.'. Por el contrario la Sala estima que no basta con el mero transcurso de tiempo entre el inicio del procedimiento y la sentencia, en todo caso hay que concretar que intervalos de tiempo absolutamente injustificados y extraordinarios se han producido por pasividad del juzgado, pues la mera tardanza en juzgar no es equivalente a la atenuante.

Septimo.- Como es sabido. No basta con que el criterio del recurrente sea racional con tal de que lo sea también el del Juzgador. Es preciso que, por cuanto se refiere al error en la apreciación de las pruebas se deduzca que los hechos fijados por el Tribunal a quo no son exactos. Lo cual es mas restringido de lo que parece, pues salvo para el caso de las llamadas pruebas legales las facultades del Juzgador de instancia son amplísimas: remisión o criterios del saber humano, reglas de la sana critica, apreciación del conjunto de la prueba. En estas condiciones solo una desconexión patente entre el contenido de la prueba y lo que el Tribunal a quo da como probado, una falta de lógica y racionalidad evidente, es lo único que con éxito puede llevar a una revisión de la prueba.

Y en los presentes autos existe una conexión entre el contenido de la prueba y lo que el Juzgador de instancia da como probado, por lo que no cabe la existencia de error alguno en la apreciación de la prueba, y por tanto debe de decaer el presente recurso de apelación. Con la unica salvedad de los mensajes enviados los días 25 y 26 de octubre 2014 por los que se le absuelve, por existir respecto de ellos la excepción alegada de cosa juzgada (parcial) que no afecta al resto de los días 27 y 28-10-14.

Octavo.- Se declaran de oficio las costas de la apelación ( Arts. 239 y 240 L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Manuel contra la Sentencia de fecha 27/11/17, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ORIHUELA (con sede en Torrevieja) en el Juicio Oral - 000272/2015, revocamos parcialmente la misma en el unico extremo de absolver al acusado por los mensajes enviados los dias 25 y 26 de octubre de 2014 al existir respecto de ellos la excepción alegada de cosa juzgada (parcial) que no afecta a los días 27 y 28- 10-14, confirmando las penas impuestas y el resto de pronunciameintos de la sentencia apelada , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.