Sentencia Penal Nº 470/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 973/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC AMCL3
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0091483
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 973/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid
Procedimiento Abreviado 310/2017
Apelante: D./Dña. Carlos Manuel , D./Dña. Candelaria y D./Dña. Carlos Daniel y D./Dña. Carmela
Procurador D./Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA, Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN
DE LA FUENTE BAONZA y Procurador D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES SANCHEZ FERNANDEZ
Letrado D./Dña. ELENA CABEZUDO PESCADOR, Letrado D./Dña. VICTOR DIAZ CREGO y Letrado
D./Dña. FERMIN LOPEZ RUIZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 470/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (PRESIDENTE)
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (PONENTE)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a veintidos de junio de dos mil dieciocho
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en
grado de apelación, el Juicio Oral 310/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid y seguido
por delito de estafa , habiéndose interpuesto recurso de apelación por Candelaria representada por la
Procuradora Dª M.ª del Carmen de la Fuente Baonza bajo la dirección letrada de D. Víctor Díaz Crego , Carlos
Daniel y Carmela representados por la Procuradora D.ª M.ª de los Ángeles Sánchez Fernández bajo la
dirección letrada de D. Fermín López Ruíz y Carlos Manuel representado por la Procuradora D.º Mónica
Liceras Vallina bajo la dirección letrada de D.ª Elena Cabezudo Pescador ; y como apelado el Ministerio Fiscal ;
habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo Sr. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 17 de abril de dos mil dieciocho con los siguientes hechos probados: ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que los acusados, D. Carlos Daniel , con D.N.I. n° NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la presente causa; D. Carmela , con D.N.I. n° NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la presente causa; D. Carlos Manuel , con D.N.I. n° NUM002 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la presente causa; y D. Candelaria , con D.N.I. n° NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales; puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, hicieron uso de las tarjetas bancarias titularidad de D.' Marcelina y D.' Martina , por un lado, y de D. Penélope , por otro (en ambos casos tarjetas asociadas a sus respectivas cuentas bancarias que tenían en la entidad 'BANKIA'), sin consentimiento ni autorización de las mismas, y que previamente habían sido sustraídas por personas desconocidas, para realizar compras fraudulentas.

Las operaciones fraudulentas realizadas fueron las siguientes: Cuatro compras realizadas a través de internet a Carrefour OnLine Alimentación utilizando la tarjeta de crédito de D.a Martina , n° NUM004 , por importes de 317,12 euros, 207,86 euros, 205,11 euros y 134,30 euros, entregadas al domicilio sito en la CALLE000 , n° NUM005 - NUM006 de Madrid, los días 7, 14, 21 y 23 de junio de 2012, respectivamente. En dicho domicilio residían a la fecha de los hechos todos los acusados.

Compra realizada a través de internet a Carrefour OnLine Alimentación utilizando la tarjeta de crédito de D. Martina , n° NUM004 , por importe de 182,91 euros, entregada al domicilio sito en la CALLE001 , n° NUM007 - NUM008 de Madrid, el día 26 de junio de 2012. En dicho domicilio estaba empadronada la acusada Carmela y era el domicilio de sus padres.

Compra realizada a través de internet a Mercadona San Dalmacio utilizando la tarjeta bancaria de D.

Penélope , n° NUM009 , por importe de 295,96 euros, entregada al domicilio sito en la CALLE000 , n° NUM005 - NUM006 de Madrid, el día 15 de septiembre de 2012. En dicho domicilio residían a la fecha de los hechos todos los acusados.

Cuatro recargas telefónicas realizadas todas ellas el día 14 de septiembre de 2012, utilizando la tarjeta de crédito de D.a Penélope , n° NUM009 , por importes de 15, 10, 25 y 10 euros, realizadas a los móviles números NUM010 (cuyo titular es la madre de la acusada Candelaria ); NUM011 (cuyo titular es el acusado Carlos Manuel ), NUM012 (cuyo titular es el acusado Carlos Daniel ) y NUM013 (cuyo titular es la acusada Carmela ).

Las perjudicadas no reclaman indemnización alguna al haber sido resarcidas por sus respectivas entidades bancarias del importe defraudado.

La causa ha permanecido paralizada por causa no imputable a los acusados desde el 26 de abril de 2013, en que el Juzgado de Instrucción dicta Auto de Inhibición hasta el 24 de julio de 2015, en que el Juzgado de Instrucción n° 46 acepta la inhibición y desde esta fecha hasta 3 de junio de 2016, en que se acuerda hacer ofrecimiento de acciones a las perjudicadas'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a D. Carlos Daniel , Dª Carmela , d. Carlos Manuel y Dª Candelaria como autores penalmente responsables de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancias muy cualificada de dilaciones indebidas, a cada uno a la pena de prisión de seis meses y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se presenta en tiempo y forma recursos de apelación por Candelaria representada por la Procuradora D.º M.ª del Carmen de la Fuente Baonza bajo la dirección letrada de D. Víctor Díaz Crego , Carlos Daniel y Carmela representados por la Procuradora D.ª M.ª de los Ángeles Sánchez Fernández bajo la dirección letrada de D. Fermín López Ruíz y Carlos Manuel representado por la Procuradora Dª Mónica Liceras Vallina bajo la dirección letrada de D.ª Elena Cabezudo Pescador, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 18 de junio de 2018 se forma el correspondiente rollo de apelación ,se designa Magistrado Ponente al Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN ,señalándose fecha de deliberación para el día 21 de junio de 2018 .

Fundamentos

PRIMERO .- En los recursos de apelación interpuestos se alega discrepancia con la calificación de los hechos como delito continuado, y por ende , de la pena acordada , pues las Defensas de los recurrentes entienden que solo hay un único delito de estafa, procediendo la pena de tres meses de prisión .

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida .



SEGUNDO .- A los efectos de la calificación jurídico penal procedente a los hechos que se han declarado probados por conformidad de las partes , debemos partir de la base consistente en la doctrina sentada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo al respeto , y que ha sido recogida por esta Sección 16 en sentencia n.º 50/2018 de 23 de enero de 2018 dictada en recurso n.º 86/2018 : ' la STS 232/2012 de 5 de marzo (LA LEY 31869/2012) , establece '... la figura penal del delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de conductas que lesionan un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Sus reglas penológicas vienen previstas en el artículo 74 CP (LA LEY 3996/1995) , de específica aplicación para los supuestos que define. Así, su apartado primero prevé, a modo de regla general, la aplicación en estos casos de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior. Recoge a continuación como segunda regla, específicamente vinculada a los delitos patrimoniales, la imposición de la pena teniendo en cuenta el 'perjuicio total causado'. Y concluye el precepto con una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de afectados que corresponde con lo que la doctrina ha denominado delito masa. La aparente contradicción entre estas reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- ha motivado que la Sala Segunda se haya reunido en varias ocasiones para definir su contenido. De este modo, mediante Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27/03/1998 se declaró que 'en el caso de varios hurtos, la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas. Similar criterio cabe aplicar ante infracciones contra el patrimonio constitutivas de estafa, supuesto al que lo extendía la STS núm. 226/2007, de 16 de marzo (LA LEY 11527/2007) , antes citada. Por lo tanto, en el caso de delitos continuados contra el patrimonio, la naturaleza de las conductas -plurales pero unificadas- posibilita que el resultado producido sea valorado en su conjunto, y así considerar delito lo que eran resultados típicos de falta, o bien considerar como delito de especial gravedad lo que hasta entonces -teniendo en cuenta el resultado individualizado de cada acción delictiva- no lo era, satisfaciéndose de este modo el reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. ' Doctrina jurisprudencial que fue recogida en el Pleno de la Sala Segunda de 30 octubre 2007, que acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena; cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.' De esta forma la regla genérica contenida en el art. 74.1 del CP (LA LEY 3996/1995) , queda automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica, en el caso enjuiciado de constituir cinco faltas (delitos leves) de estafa, por un delito de estafa por razón del importe total del daño patrimonial, que supera los 400€ fijados en la norma. Y ello porque la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del 'non bis in ídem'.

La consecuencia de la doctrina y jurisprudencia expuestas, es que no estamos ante un delito continuado de estafa , sino ante un único delito de estafa. ' Aplicada la mencionada interpretación al presente caso, nos encontramos con que las compras que se realizaron a Carrefour OnLine Alimentación utilizando la tarjeta de crédito de D.ª Martina los días 7, 14 , 21 y 23 de junio de 2012 , lo fueron por importes de 317,12 y 207,86 , 205,11 y 134,30 euros. La compra llevada a cabo a Carrefour OnLine Alimentación utilizando la tarjeta de crédito de la referida D.ª Martina el día 26 de junio de 26 de junio de 2012 lo fue por la cantidad de 182,91 euros . La compra practicada a Mercadona San Dalmacio empleando la tarjeta de D.ª Penélope el día 15 de septiembre de 2012 lo fue por la suma de 295,96 euros. Y las realizadas como recargas telefónicas el día 14 de septiembre de 2012 empleando la tarjeta de crédito de D.ª Penélope lo fueron por importes de 15, 10 , 25 y 10 euros .

Como se puede apreciar , si consideramos individualmente cada supuesto , nos encontraríamos que no exceden cada uno de 400 euros , lo que conllevaría la calificación en la fecha de los hechos como faltas de estafa . Ahora bien , en virtud de lo dispuesto en el artículo 74 n.º2 del Código Penal y de acuerdo con la mencionada interpretación jurisprudencial , el perjuicio total causado supera los 400 euros ,lo cual nos lleva a la apreciación de un único delito de estafa previsto en el artículo 248, a castigar conforme establece el artículo 249 párrafo 1º del Código Punitivo .

En consecuencia con lo expuesto, apreciada la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21 .6º del Código Penal , a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 .1 .2º del mismo Texto Legal , consideramos procedente imponer a cada uno de los recurrentes la pena de tres meses de prisión solicitada por sus Defensas .

En base a todo lo argumentado, se estiman los recursos de apelación interpuestos .



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 n.º1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas procesales de oficio .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los recursos de apelación interpuestos por Candelaria representada por la Procuradora Dª M.ª del Carmen de la Fuente Baonza bajo la dirección letrada de D. Víctor Díaz Crego , Carlos Daniel y Carmela representados por la Procuradora D.ª M.ª de los Ángeles Sánchez Fernández bajo la dirección letrada de D. Fermín López Ruíz y Carlos Manuel representado por la Procuradora Dª Mónica Liceras Vallina bajo la dirección letrada de D.ª Elena Cabezudo Pescador contra sentencia de 17 de abril de 2018 , dictada por el Juzgado Penal nº 20 de Madrid en el Juicio Oral nº: 310/17 , revocando la misma en el sentido de condenar a cada uno de los referidos por un único delito de estafa , ya referenciado , imponiendo a cada uno de los recurrentes la pena de tres meses de prisión, manteniéndose en todo lo demás la sentencia recurrida . Se declaran las costas procesales de oficio .

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por e Ilmo Sr Magistrado que la dictó .

Doy fe.