Sentencia Penal Nº 470/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 834/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.096.00.1-2014/0018110
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 834/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 435/2016
Apelante: D./Dña. Antonio
Procurador D./Dña. ANA MARIA ALONSO DE BENITO
Letrado D./Dña. ROSA MARIA SANZ CARRASCO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 470/2018
ILMAS SRAS.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 834/2018
el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Antonio , contra sentencia de fecha
28 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Móstoles ; habiendo sido parte en él el mencionado
recurrente, Antonio , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en
la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO
FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2018 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: ' ÚNICO.- Se declara probado que el acusado mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, poseía, sin la autorización administrativa correspondiente legalmente exigida ( guía de pertenencia) y con conocimiento de ello de una carabina marca MARTIAN, modelo Indian de calibre 6 mm. Flobert con numero de identificación NUM000 indicio NUM001 , siendo considerado arma de la categoría 7ª 4, conforme al reglamento de armas y estando en perfecto estado de funcionamiento.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Antonio como autor del delito de tenencia ilícita de armas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y el comiso del arma intervenida.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba por el juez a quo y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24 de la CE por mantener que no concurre el elemento subjetivo del delito ya que el recurrente siempre ha manifestado que el arma era una pieza de antigüedad y de colección, heredada de su abuelo y que le fue entregada por su padre, la cual tenía guardada en su casa para que sirviera como objeto de decoración o para entregarla en un museo por considerarla una reliquia.

Se afirma en el recurso que D. Antonio siempre consideró que por su antigüedad el arma no funcionaba siendo un simple objeto decorativo como el otro arma corta que le fue intervenida y que también heredó de su abuelo y que el informe pericial demostró que era inservible y lo mismo pasaba con los cartuchos de distintos tamaños y colores que tenía en una caja de cola-cao, todos ellos inservibles.

Se recuerda que el presente procedimiento se inicia con ocasión de una denuncia por supuestos malos tratos que presenta la ex pareja del acusado y quien a la hora de rellenar el formulario estándar que se le presenta sobre si el denunciado responde de armas responde que sí lo que motiva la personación de la Guardia Civil en el domicilio del recurrente y la entrega por parte de éste de tales reliquias, explicando el recurrente a los agentes que eran artículos de decoración, parte de una herencia de su abuelo que era subcomisario de Policía y que había fallecido hacía más de 25 años y que para él eran de incalculable valor por ser el recuerdo que le quedaba de su abuelo. Se mantiene que la sorpresa fue cuando en el informe pericial se hace constar que la carabina podía funcionar lo que el recurrente pensaba que no podía ocurrir.

Se añade a lo anterior que el recurrente no sabe disparar un arma, nunca ha tenido permiso ni siquiera de armas de caza, no es cazador ni lo ha sido nunca y las únicas armas que ha visto son las del servicio militar, lo que fue corroborado por su padre y pudo serlo por sus hermanas cuyo testimonio el Juzgador no consideró necesario, habiendo corroborado el padre del recurrente que las armas eran de su padre el cual había sido Subcomisario de Policía en la Brigada Criminal, que tenían una antigüedad de más de 80 años y habían sido heredadas por su hijo el cual las conservaba como piezas antiguas. Ambos declararon que no sabían que para su posesión era necesario pedir permiso o licencia a la Guardia Civil ni conocían que se tratara de aparatos con capacidad de penetrar proyectiles.

Por todo ello se considera que no concurren los elementos del delito de tenencia ilícita de armas y que la valoración que realiza el juez a quo no se ajusta a las máximas de experiencia y que, al no resultar acreditado el delito, procede la absolución del recurrente.

En segundo lugar se alega error en la calificación legal por entender que concurre el error de tipo vencible del art. 24 de la CE al considerar el Juzgador que no cabe apreciar tal error en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de proyectar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos, de acuerdo con la interpretación dada por la Sala Segunda del TS en sentencia 329/96 de 15 de abril . El recurrente mantiene sin embargo que ha quedado acreditado que D. Antonio desconocía que su conducta pudiera estar tipificada en la ley como delito de tenencia ilícita de armas por lo anteriormente expuesto, considerando que el Juzgador yerra cuando asocia la tenencia del arma con la de los cartuchos ya que no se ha probado que éstos se correspondieran con la carabina vulnerando así el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, alegando también que el recurrente no sabe disparar el arma y que en el informe pericial no se afirma que la misma haya sido disparada en los últimos 25 años.

Por ello se mantiene que dado que en el caso que nos ocupa la infracción de la norma de ilicitud no es notoriamente evidente y que el recurrente no era consciente de que estaba cometiendo un acto ilícito, no existe dolo y la infracción no puede ser castigada como imprudente al no estar expresamente previsto por lo que debe procederse a la absolución del recurrente.

Las anteriores alegaciones están íntimamente relacionadas puesto que se cuestiona la acreditación del elemento subjetivo del delito al mantener que el recurrente no sabía que el arma funcionaba ni que debía tener permiso de armas y licencia para su posesión, y al mismo tiempo se afirma que en todo caso concurre un error vencible, y para su resolución hay que partir de que la valoración de la prueba le corresponde al juez a quo, la cual no cabe modificar salvo que sus conclusiones sean arbitrarias o irrazonables. En el presente supuesto el Juzgador considera acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del delito por el hecho de que el propio acusado reconoce que tenía el arma, que había recibido de una herencia pero que no quería utilizarla, lo que se considera contradicho por el hecho de que además tenía cartuchos.

En sentencias como las citadas en la sentencia recurrida o en la STS 492/2017 de 29 de junio se recoge la jurisprudencia relativa al delito de tenencia ilícita de armas y a los elementos que deben concurrir para su comisión: 'El delito de tenencia ilícita de armas aparece regulado en los arts. 563 y 564 CP , como infracción de pura actividad contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 , 311/2014 de 16.4 ).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

En definitiva, la tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando -por todas STS. 1348/2004 de 25.11 - que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un 'corpus' consistente en la relación física con el arma ('corpus rem attingere') que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el 'corpus' se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma, y un 'animus', que no precisa consistir en el 'animus rei sibi habendi' en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el 'animus possidendi', como el más inferior 'animus detinendi', siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del 'corpus', excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de 'tenencia fugaz' como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros ( STS. 304/2007 de 25.4 )'.

En consecuencia para la comisión del delito es indiferente que el arma se haya utilizado o se vaya a utilizar siendo suficiente la posesión de la misma sin la licencia o permiso exigidos puesto que ello se considera un riesgo y en este supuesto tal posesión resulta plenamente acreditada y no se cuestiona en el recurso, ya que el recurrente la reconoce manteniendo que había heredado ese arma y la otra que no funcionaba de su abuelo. Es indiferente por ello que el recurrente sepa o no disparar y lo haya hecho o no en alguna ocasión más allá de las prácticas de tiro realizadas al realizar el servicio militar. El riesgo que supone la tenencia del arma por el que resulta condenado, y el conocimiento de ello, se desprende de la propia declaración del recurrente en el acto del juicio cuando mantiene que había pensado poner las armas como objeto de decoración pero que le dio miedo por si alguien las veía y quería sustraerlas, lo que se contradice con su manifestación respecto a que desconocía que la carabina por cuya posesión ha resultado condenado estaba en perfecto estado de desconocimiento.

En cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo del delito, de conformidad con la Jurisprudencia expuesta, es suficiente con que se conozca que se tiene el arma pese a la prohibición de la norma, negándose que el recurrente supiera tal prohibición consistente en que precisaba la correspondiente autorización administrativa para tal posesión. A tal efecto no sólo tiene efectivamente declarado la Jurisprudencia, ya en 1996 que no resulta creíble que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos sino que en el caso del recurrente admite que las armas eran propiedad de su abuelo y que el mismo era Subcomisario de Policía por lo que parece evidente que el recurrente sabía, como además es de conocimiento generalizado por cualquier ciudadano de nuestro país pero más en su caso en el que seguro que tenía conocimiento de ello a través de su propio abuelo, de que la tenencia de un arma precisa de la correspondiente licencia y guía de pertenencia, debiendo tenerse en cuenta además que reconoce también que hace muchos años que recibió las armas de su abuelo.

No cabe acoger por lo tanto la alegación de la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito ni tampoco el supuesto error de prohibición que pudiera dar lugar a una conducta imprudente no tipificada como delito ya que de la prueba practicada lo que se desprende es que el recurrente sí conocía, como es lógico, la prohibición de la tenencia sin la correspondiente autorización y por ello concurren todos los elementos del delito por el que ha sido condenado.



SEGUNDO.- Igualmente se alega error en la calificación legal por indebida aplicación del art. 565 del C.P . con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por considerar que para el supuesto de que la Sala entienda que la conducta del recurrente es merecedora de reproche penal se considera que ha resultado acreditada su falta de intención de usar el arma para fines ilícitos y que en consecuencia debería aplicarse el art. 565 del C.P . y rebajarse en un grado la pena con lo que resultaría una pena de tres meses de prisión que por aplicación del art. 71.2 del C.P . al ser inferior a tres meses, según el recurrente, debe en todo caso ser sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente.

Finalmente se alega error en la calificación legal por no aplicarse, de forma subsidiaria a los anteriores motivos, la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, ya que los hechos sucedieron en octubre de 2014 y no se ha realizado más investigación que la declaración del recurrente y su padre y la prueba pericial elaborada por el Departamento de Balística de la Guardia Civil la cual tarda un año en realizarse. El Ministerio Fiscal presenta escrito de acusación el 20 de junio de 2016 y la defensa en diciembre de 2016 pese a lo cual hasta que se celebra el juicio transcurren dos años siendo una dilación extraordinaria e indebida de la causa por lo que al entender del recurrente debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y en consecuencia la pena a imponer no sería superior a un mes y 15 días de prisión que debería ser sustituida de acuerdo con lo dispuesto en el art. 71.2 del C.P . por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente.

En respuesta a estas dos alegaciones hay que decir que las mismas no fueron planteadas por la defensa ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas, y, ni siquiera se introdujeron, aun extemporáneamente, por vía de informe, por lo que este Tribunal no puede revisar la valoración que de ello pudiera haber realizado el Juzgador.

Esto tiene una especial relevancia en cuanto a la posible aplicación del subtipo atenuado del art. 565 del C.P . ya que como se recuerda en la STS 231/2014, de 10 de marzo el referido precepto contiene una cláusula atenuatoria facultativa de manera que 'aunque constase la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, la atenuación no sería obligada, sino discrecional y por tanto no susceptible de ser revisada en casación salvo que no esté motivada la decisión, o se recojan unas razones arbitrarias'.

De igual manera la Sala Segunda del TS en recientes sentencias como la STS 142/18 de 22 de marzo o la STS 156/18 de 4 de abril recuerdan que para la aplicación de los subtipos atenuados, entre los que incluye el art. 565 del C.P ., se exige motivar el uso de esa discrecionalidad reglada y se recuerda que 'las circunstancias personales del autor del delito' no se limitan a la reincidencia sino que deben valorarse aspectos como la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes ya que 'estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado'.

En el presente supuesto nada de ello ha sido valorado por el Juzgador a los efectos de la posible aplicación del subtipo atenuado del art. 565 del C.P . ya que no le fue planteada tal posibilidad. En cualquier caso, hay que recordar que al recurrente le consta una condena por un delito de violencia en el ámbito familiar y que las armas fueron halladas porque al efectuar la perjudicada por el mismo, exesposa del recurrente, la denuncia que ha dado lugar al presente procedimiento y preguntarle si conocía si su marido tenía armas la misma dijo que sí indicándoles las intervenidas, tal como explica el agente que declara en el acto del juicio oral. Por otra parte como expone el Juzgador en la sentencia recurrida el acusado tenía, junto a las armas, cartuchos, que aunque estuvieran en un bote de cola-cao parece que, 3 cajas de munición del calibre 22, de 50 cartuchos cada una siendo tal calibre igual al de la carabina por cuya posesión es condenado, por todo lo cual ni de las circunstancias personales del recurrente ni por el lugar en el que las armas estaban guardadas, de fácil acceso, y teniendo en cuenta que también guardaba munición para la carabina, resulta acreditado que, como se mantiene, no fuera a utilizar dicho arma y resulte de aplicación el art. 565 del C.P ..

En lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas cuya apreciación se pretende como muy cualificada, del examen de las actuaciones se desprende que ciertamente desde febrero de 2015 hasta abril de 2016 el procedimiento estuvo a la espera para finalizar la instrucción, exclusivamente, de la emisión del informe pericial sobre las armas. En diciembre de 2016 las actuaciones se remiten al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, señalándose el juicio en noviembre de 2017 para el mes de marzo de 2018. Como consecuencia de lo anterior no ha habido una paralización del procedimiento en ningún momento superior a un año por lo que evidentemente no cabría apreciar una circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas como se pretende, y ninguna incidencia tendría el valorarla como simple al haberle sido impuesta al recurrente la pena en su mínima extensión.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose el recurso interpuesto contra la misma.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª del Pilar Jiménez Rebollo en representación de D. Antonio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles, de fecha 28 de marzo de 2018, en Juicio Oral nº 435/16 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.