Sentencia Penal Nº 470/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 1013/2015 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION TERCERA
Rollo de sala nº 1013/15
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 470/18
Iltmos Sres/a
Presidente:
Don Luis Miguel Moreno Jiménez
Magistrada/o:
Doña Juana Criado Gámez
Don Ernesto Carlos Manzano Moreno
En la ciudad de Málaga a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho
Visto en juicio oral ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado
tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga ,motivador del rollo número 1013/15 , seguido por
delito de estafa contra Juan Miguel ,mayor de edad,sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, asistido
de letrado Sr. Ruiz Braña , y representado por procurador Sr. Torres Ojeda , habiendo sido parte , el Ministerio
Fiscal y la acusación particular ejercida por Abilio , asistido de letrado Sra Buxo López y representado por
procurador Sra Martínez Torres . Ha sido ponente la Iltma Sra Dª Juana Criado Gámez .

Antecedentes

PRIMERO:- Por el Juzgado de Instrucción fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular y el acusado con su abogado defensor .



SEGUNDO .- Que el Ministerio Fiscal, tras la prueba practicada en el plenario, que modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de alegar la concurrencia de la atenuante de dilación indebida del art 21.6 del código penal, solicitando la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros, elevando el resto a definitivas . La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.



TERCERO. - Por su parte la defensa de Juan Miguel elevó a definitivas sus conclusiones provisionales , expresando su disconformidad con el relato de hechos, la calificación de los mismos realizado tanto por la acusación pública como la particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado de las acusaciones formuladas en su contra.



CUARTO. - Se han cumplido todas las prescripciones legales en la tramitación de estas causa .

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara : Juan Miguel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, como administrador único de la entidad Unisol Huertas solares SA, el día 29 de abril de dos mil ocho suscribió con Anibal dos contratos, uno llamado de 'compraventa , mantenimiento y explotación de instalación solar fotovoltaica 50 KW conectable a la red eléctrica nacional' y otro llamado de ' mantenimiento de instalación fotovoltaica conectable a la red eléctrica en la huerta solar Unisol de 50 KW '. En realidad, los dos contratos citados no fueron firmados personalmente por Anibal , sino por su hijo Abilio , que a esa fecha era franquiciado de la entidad Unisol Huertos Solares y que ya había llevado a cabo en tal cualidad negocios con Unisol.

En ejecución de lo pactado en los acuerdos referidos, Anibal realizó dos pagos a Unisol mediante la entrega de dos cheques , el primero, cheque bancario nº NUM000 de 29 de abril de 2008 librado contra la cuenta de Anibal en la entidad Caja Madrid, por importe de 74.240 euros y el segundo del día 19 de agosto de 2008 , un cheque nominativo a favor de Unisol Huertas Solares , librado contra la cuenta del citado cliente en la entidad Caja Madrid por importe de 185.600 euros .

El huerto solar contratado por Anibal , ya fallecido, iba a ser instalado en la FINCA000 , sita en Villanueva de la Concepción pactándose como plazo de ejecución del mismo el de menos de ocho meses , dependiendo de las condiciones metereológicas.

Dicha FINCA000 era propiedad de Demetrio , quien el 30 de marzo de 2007 había suscrito con Juan Miguel , en la representación de Cooperativa Malagueña para la producción de huertas solares Unisol Soc. Coop. And. , contrato de arrendamiento mediante el cual aquel cedía a dicha entidad el derecho a la ocupación temporal y uso de los terrenos con objeto de realizar los trabajos necesarios para una instalación fotovoltaica , una vez obtenidos los permisos y autorizaciones correspondientes , recibiendo como contraprestación el titular de los terrenos la renta pactada en el referido contrato, a razón de euros por potencia fotovoltaica instalada, una vez entrara en funcionamiento la huerta solar .

El día trece de abril de 2007, Juan Miguel por Cooperativa Malagueña para la producción de huertas solares Unisol , Soc. Coop. And. Unisol y Demetrio otorgaron ante el Notario de esta ciudad, Miguel Prieto Fenech , escritura de constitución de la sociedad limitada, 'Unisol el Rosario SL' que tenía por objeto la producción de energía eléctrica mediante instalaciones fotovoltaicas conectadas a la red.

Además , el día 27 de noviembre de 2007, Demetrio otorgó a Unisol SCA poder para vender la citada finca por el precio de 162.000 euros para la instalación de un huerto solar fotovoltaico. Sobre el referido documento, en la parte de arriba y escrito a mano, aparece la siguiente leyenda: ' Las partes acuerdan dejar sin efecto el presente encargo. Firmado de conformidad 24/06/2008', constando al pie de la misma la firma de Demetrio y otra firma mas que Juan Miguel no ha reconocido como suya.

La instalación de un huerto solar fotovoltaico estaba sometida a la obtención de las correspondientes licencias y autorizaciones administrativas y a tal efecto, el día 19 de diciembre de 2007, Anibal , en nombre de la entidad Unisol El rosario SL, presentó en las oficinas municipales de Villanueva de la Concepción proyecto de actuación de parcela sita en el polígono NUM001 , parcela NUM002 , FINCA000 , para instalación de huerto solar , adjuntando la documentación correspondiente,entre la cual se incluye el proyecto de actuación elaborado por ingenieros por encargo de la entidad Unisol El Rosario SL . Los servicios técnicos de la citada entidad local propusieron la admisión a trámite del expediente , sin perjuicio de que una vez aprobado definitivamente el proyecto de actuación se solicitara la correspondiente licencia de obras . Por carta firmada por el alcalde de Villanueva de la Concepción el día 16 de julio de 2008 se comunicó a Unisol El Rosario que dicha entidad se comprometía a tramitar el otorgamiento de las correspondientes licencias de obras , de apertura y puesta en marcha ...conforme a lo establecido en la normativa municipal y siempre que se hubieran recogido por parte de la consejería de innovación , ciencia y empresa la licencia administrativa preceptiva y el informe de la consejería de obras públicas al proyecto de actuación presentado.

Igualmente , la entidad Unisol el Rosario SL presentó a la entidad Endesa , solicitud de evacuación para la planta de generación especial denominada Unisol El Rosario , abonando a aquella entidad el 1044 euros , importe del punto de evacuación , recibiendo de la eléctrica información sobre la documentación que debía ser aportada para que Endesa procediera al estudio de la solicitud.

Finalmente, el huerto solar que iba a ser instalado en la parcela de Villanueva de la Concepción por la entidad Unisol el Rosario SL no se estableció y tampoco fue devuelta a Anibal la cantidad de dinero que éste le había entregado para la instalación del huerto solar.

Por auto de 26 de septiembre de 2016 del juzgado de lo mercantil nº 2 de esta ciudad, fue declarada la extinción de la entidad Unisol Huertas Solares SA y el cierre de su hoja de inscripción en el registro de la propiedad.

Fundamentos

PRIMERO. - Tanto la acusación pública como la particular han calificado los hechos que ocupan en esta causa como delito de estafa del art 248 , 249 y 250 .5º - por el ministerio público- añadiendo la acusación particular la concurrencia del nº 2 del art. 250 del código penal. Son elementos del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial: 1) un engaño precedente o concurrente ; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. El requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél.

Y por último, bastante, pues la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz.



SEGUNDO .- Pues bien, vistos los requisitos que han de concurrir para que los hechos que ocupan puedan ser considerados delito de estafa , cuya existencia sostienen ambas acusaciones, debe concluirse que no consta inequívocamente demostrado que el encausado, con ocasión de su intervención en los contratos suscritos el día 29 de abril de dos mil ocho con Anibal , uno llamado de 'compraventa , mantenimiento y explotación de instalación solar fotovoltaica 50 KW conectable a la red eléctrica nacional' y otro llamado de ' mantenimiento de instalación fotovoltaica conectable a la red eléctrica en la huerta solar Unisol de 50 KW ', obrara empleando engaño bastante para producir error en la otra parte interviniente con la finalidad de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio; así, no debe obviarse que la entidad Unisol venía dedicándose a la actividad de instalación de huertas solares en sus oficinas abiertas al público en la calle Ferrándiz de Málaga y que precisamente en el desenvolvimiento de su actividad, había llevado a cabo negocios de este tipo con Abilio , que fue franquiciado de la entidad Unisol, presumiéndose en aquel un conocimiento de esa actividad negocial mas profundo que el que puede tener otra persona lega en ese mundo de la energía y también debería conocer con detalle la forma en que Unisol gestionaba sus negocios y cumplía con sus obligaciones.

Además previamente a suscribir contrato con el querellante en este procedimiento, Unisol se había procurado la disponibilidad del terreno llamado FINCA000 , mediante la firma de contrato de arrendamiento del referido bien inmueble con su titular Demetrio , con quien además había constituido la mercantil Unisol El Rosario cuyo objeto era la producción de energía eléctrica a través de instalaciones fotovoltaicas conectadas a la red.

El encausado, en la representación que ostentaba de la mercantil Unisol Huertas Solares SA , suscribió los dos contratos referidos con el padre, ya fallecido, de Abilio , y aquel en ejecución de lo pactados entregó los dos cheques librados contra su cuenta de la entidad Caja Madrid que Unisol recibió, por la cantidad de 74.240 euros y 185.600 euros . Sin embargo, aunque la mercantil representada por Juan Miguel no llegó a realizar la instalación de huertas solares contratada por Abilio , no puede considerarse , sin duda , demostrado que la intención de aquel , antes de la firma de los contratos o incluso en el momento de suscribir los mismos, fuera la de no cumplir lo pactado, ni que su designio solo fuera engañar al otro contrantante para procurarse entregas de dinero por su parte sabiendo que no iba a cumplir lo convenido, pues de haber sido así no se habría tomado la molestia de realizar gestiones ante el ayuntamiento de Villanueva de la Concepción - folios 527 y ss- o ante la compañía eléctrica Endesa - folio 535 y 536- y que incluso pagara a la suministradora la tasa correspondiente por el punto de evacuación, aunque finalmente éstas no tuvieran eficacia alguna en la instalación de los huertos que no se llegaron a ejecutar, y tampoco habría encargado a los ingenieros de la entidad OTM la elaboración de los costosos proyectos de instalación y ejecución del huerto solar que fueron visados por el colegio profesional correspondiente proyectado sobre la FINCA000 , que previamente había sido arrendada a Demetrio . Por ello no puede considerarse acreditado la existencia del delito de estafa que ,en exclusiva , ambas acusaciones atribuyen al querellado. Es cierto que el segundo de los cheques que recibe Juan Miguel de Anibal se produce el día 19 de agosto de 2008 , por importe de 185.600 euros, y según la tesis de la acusación, Juan Miguel ya debía conocer que el titular de la FINCA000 había considerado resuelto- el 24 de junio de 2008- el contrato de arrendamiento firmado el día 30 de marzo de 2007 respecto a aquellos terrenos. Sin embargo, si lo que ha de servir como base para la supuesta resolución consensuada del acuerdo de 30 de marzo de 2007 , es la fotocopia aportada a la causa por Demetrio , obrante al folio 1404 , y en el que en la parte de superior , figura escrito a mano que ' Las partes acuerdan dejar sin efecto el presente encargo.

Firmado de conformidad 24/06/2008', es lo cierto ,que dicho documento no puede considerarse suficiente a dichos fines, pues aunque consta al pie de la leyenda manuscrita la firma reconocida de Demetrio , también consta otra firma mas que Juan Miguel no ha reconocido como suya. Es mas , no solo Juan Miguel niega haber firmado la supuesta resolución contractual , es que no reconoce que ésta se hubiera producido, pues el texto transcrito alude a que las partes acuerdan dejar sin efecto el presente encargo, y el acuerdo a que refiere el documento sobre el que se escribió lo anterior, no es el contrato de arrendamiento, sino el poder otorgado por Demetrio a Unisol para que esta pudiera vender la FINCA000 por el precio de 162.000 euros.

Habida cuenta de lo anterior, tampoco es posible sostener,en contra del acusado que éste hubiera consentido, ni siquiera que conociera que Demetrio había resuelto el contrato de arrendamiento. No se ha practicado , por lo demás, ningún tipo de pericia que sirviera para conocer si la firma que obra bajo el texto manuscrito del folio 1404 corresponde al querellado o a otra persona, sin que , finalmente, pese a los requerimientos producidos, Demetrio haya aportado a la causa el original de aquel documento. Por último, aunque el documento obrante al folio 140, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía indica que 'Unisol Huertas Solares SA no es titular de ningún expediente de instalación de solar fotovoltaíca en la provincia de Málaga', lo cierto es que el resto de la documental acredita que aunque Unisol Huertas Solares SA, que era la empresa matriz, no tuviera ningún expediente abierto con ese nombre, sí que lo había a nombre de las sociedades que se creaban con ocasión de la instalación de cada huerto solar en concreto, como podían ser Unisol Casabermeja - folios 346 y ss, o Unisol San Joaquín 18 SL, entre otras, que incluso tenía prestado aval ante la citada consejería de la Junta de Andalucía para responder de la instalación de un huerto solar- folio 342-. Se reitera, que no ha sido posible considerar acreditado el delito de estafa de que es acusado Juan Miguel por el ministerio fiscal y la acusación particular, sin que sea dable a este tribunal, por exigencias del principio acusatorio, entrar a analizar la posible concurrencia de otra figura delictiva , como puede ser la apropiación indebida, cuando ninguna de las acusaciones, ni la pública ni la particular, alegaron su concurrencia, ni siquiera de forma subsidiaria a su calificación principal y es conocido que la estafa y la apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos , pues mientras que en el primero de los delitos destaca el requisito del engaño, en el segundo destaca el de abuso de confianza. Por cuanto antecede el acusado Juan Miguel ha de ser absuelto del delito de estafa del que exclusivamente ha sido acusado por el ministerio fiscal y la acusación particular.



TERCERO .- Que de conformidad con lo señalado por los artes 239 y 240 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que absolver y absolvemos a Juan Miguel del delito de estafa de que ha sido acusado , declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe promover recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación producida.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.