Sentencia Penal Nº 470/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 198/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Apelación Penal nº 198/2018
Procedimiento Abreviado nº 263/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona
S E N T E N C I A Nº 470/18
Tribunal.
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).
D. Mariano Sampietro Román.
D. Antonio Fernández Mata.
En Tarragona, a 02 de noviembre de 2018
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio
Fiscal, y al cual se adhirió la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada en fecha 02/07/18, por el Juzgado
de lo Penal nº 3 de Tarragona, en el seno del procedimiento abreviado nº 263/2017, seguido por un delito de
estafa y falsedad , contra Modesta en calidad de acusado, estando asistido por el letrado D. Oscar Busquets
y siendo acusación particular el Servicio Público de Empleo Estatal siendo asistido por la Abogacía del Estado
y con intervención del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente el Magistrado Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'En echa 7 de mayo de 2014 (f.15) se dictó Auto de incoación de Diligencias Previas acordando dirigir el procedimiento contra la acusada en las DP 1102/2014 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, por si los hechos que se le imputaban constituían un delito de estafa y falsedad documental. Los hechos en relación a los que se formula acusación ocurrieron, como muy tarde, el 27/02/10.

Entre los hechos y la mencionada actuación judicial esencial transcurrió más de 3 años, sin que entretanto se produjera ningún hecho interruptivo de la prescripción. '

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Modesta con NIE NUM000 en el presente procedimiento y declarar extinguida, por prescripción, la responsabilidad penal por los hechos a enjuiciar en el presente procedimiento; declarándose de oficio las costas procesales'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, se adhirió la Abogacía del Estado e impugnó el recurso la representación de Modesta solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia de fecha 02/07/18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona, dictada en el juicio oral 263/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria dictada en la instancia, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación al cual se ha adherido la Abogacía del Estado que ostentó la defensa del Servicio Público de Empleo Estatal. Se solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas procesales y se retrotraiga el procedimiento hasta el momento procesal de cuestiones previas e inicio del acto del juicio.

El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado consideran que por el Juzgador se ha infringido el artículo 132.1 del Código Penal en relación con el artículo 248 y 392 del Código Penal dado que se ha dispuesto la absolución de Modesta al apreciar la prescripción , teniendo en cuenta el Juzgador como fecha en la que ocurrieron los hechos el 27/02/10, extremo este que es combatido por la parte recurrente indicando que la acusado percibió prestaciones por desempleo desde el 26/02/10 hasta el 26/11/11.



SEGUNDO.- La jurisprudencia ha puesto de relieve el doble fundamento, material y procesal, que tiene la prescripción del delito : por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, y por otro lado, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio ( TS S de 16 de diciembre de 1997 y 25 de enero de 1999 ).

Tal y como establece el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 17 de julio de 2009 y de 23 de noviembre de 2009 , debemos señalar que el Alto Tribunal determina de forma concreta el valor al que sirve la figura de la prescripción penal, estableciendo literalmente que ' es la seguridad jurídica, evitando una pendencia sine die de la amenaza penal sobre aquéllos a quienes pueda considerarse implicados en un delito' ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 11 EDJ2008/4990 (EDJ 2008/4990) ; y en el mismo sentido, STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 8 EDJ2008/196668 (EDJ 2008/196668) ), a los efectos de garantizar 'su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal' ( SSTC 157/1990, de 18 de octubre , FJ 3 EDJ1990/9495 (EDJ 1990/9495) ; 29/2008, de 20 de febrero, FJ 11 EDJ2008/4990 (EDJ 2008/4990) ; y 79/2008, de 14 de julio , FJ 2 EDJ2008/131232 (EDJ 2008/131232) ), razón por la cual 'no se vincula sólo al paso del tiempo, sino que... se relaciona con la actividad judicial a través de la cual se ejerce el ius puniendi del Estado' ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 11 EDJ2008/4990 (EDJ 2008/4990) )'.

Respecto del plazo aplicable, debe tenerse en cuenta el Acuerdo General del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 29-4-97, en cuya virtud los plazos señalados para la prescripción de los delitos , en función de las penas que pudieran corresponderles, vendrán determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que presenta cada caso concreto (Sents. de 14-4-00, 22-10-01, 27-3-02 y 18-2-04, entre otras). Dicho acuerdo ha sido recientemente ratificado por el Acuerdo General del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 16-12-2008 que establece que 'Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997'.

El inciso final de la doctrina señalada ha sido desarrollado en el sentido de poner en relación el concepto de pena máxima con las degradaciones imperativas resultantes de las normas atenuantes a los grados de ejecución del delito y los títulos de participación, para evitar un tratamiento más severo de la prescripción del delito en relación con la prescripción de la pena , que opera sobre la efectivamente impuesta, tomando en consideración, por tanto, el grado de participación y de desarrollo ( STS. de 11 de febrero de 1993 , STS.

núm. 845/1999 , STS. de 2 de marzo de 1990 , STS. núm. 921/2001 y STS. de 15 de mayo de 2002 ). En segundo lugar, la referencia a la pena abstracta debe tomar también en consideración las exasperaciones punitivas que pudieran operar por aplicación de un subtipo agravado o por la continuidad delictiva, según la calificación más grave de la acusación.

Igualmente, en la fijación del plazo de prescripción, debe tenerse en cuenta la retroactividad de la norma más favorable ( art. 2.2º del Código Penal (EDL 1995/16398) ), tomando en cuenta las normas íntegras de uno u otro texto.

Tras la revisión de la sentencia se aprecia que los hechos denunciados podrían ser un delito continuado de estafa (nunca delito permanente), en base a que se fueron produciendo distintos desplazamientos patrimoniales desde el 26 de febrero de 2010 hasta fecha 26 de noviembre de 2011 (prestación por desempleo), sin que descartemos, como hace el Juzgador el delito continuado, puesto que si bien es cierto que como tal no constaba en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, sin embargo si que consta que en dicho escrito se procedía a concretar correctamente el período durante el cual la acusada percibió las prestaciones por desempleo, que iban desde el 26/02/10 hasta el 26/11/11, lo que nos lleva a considerar que la pretensión de la Fiscalía o de la Abogacía del Estado en considerar que estamos ante un delito continuado de estafa, a pesar de que en su inicial escrito no se especificara como tal, ello no ha comportado en la parte acusada, ningún tipo de indefensión, teniendo en cuenta la concreta especificación del período de la percepción de las prestaciones por desempleo. No consideramos por lo tanto que exista una vulneración del Principio Acusatorio, lo que nos va a llevar a renglón seguido a analizar sobre si estamos ante un delito prescrito o no prescrito.

Antes de la reforma del CP por LO 5/2010 (EDL 2010/101204) , que desplegó sus efectos en fecha 23 de diciembre de 2010, ya se podría haber cometido el delito continuado de estafa porque desde diciembre de febrero de 2010 hasta que entró en vigor la reforma se tuvieron que realizar distintos pagos, siempre más de dos, con lo que ya habría delito continuado.

La Constitución garantiza la irretroactividad de las normas desfavorables en general en su art. 9.3 y de las penales en particular, en su art. 25.1 , precepto que configura el principio de irretroactividad de las normas desfavorables como un derecho fundamental subjetivo para el ciudadano ( STC 73/1982 (EDJ 1982/73) ).

Ello nos lleva a entender que ante el cambio legislativo que estableció la prescripción del delito de estafa en cinco años, a partir de la fecha indicada, hay que aplicar la legislación penal más favorable (anterior a la reforma), siendo el plazo de prescripción de 3 años el que en el presente supuesto tenemos que aplicar y no un plazo de 5 años.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 132.1 del Código Penal, los términos previstos en el artículo precedente se computaran desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computaran, respectivamente , desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.

Por lo tanto, siendo en las presentes actuaciones, la última infracción en fecha 26 de noviembre de 2011, es a partir de dicha fecha cuando tenemos que realizar el cómputo del plazo prescriptivo de los tres años, lo que nos llevaría hasta el 26 de noviembre del 2014. Y como quiera que en fecha 07 de mayo de 2014 se dictó el Auto de Incoación de Diligencias Previas acordando dirigir el procedimiento contra la acusada, ello supone que no se ha producido la prescripción del delito, lo que comporta la estimación del recurso interpuesto, por lo que procede la nulidad de la sentencia recurrida y que se proceda a retrotraer el procedimiento hasta el momento procesal de inicio del acto del juicio, juicio que deberá de celebrar un nuevo Magistrado/a.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en alzada en virtud de lo establecido en el artículo 240 de la LECRIM.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y al cual se adhirió la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada en fecha 02 de julio de 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona, en el juicio oral 263/2017, por lo que procedemos a declarar la nulidad de la sentencia recurrida por los argumentos expuestos en esta resolución y que se proceda a retrotraer el procedimiento hasta el momento procesal de inicio del acto del juicio, juicio que deberá de celebrar un nuevo Magistrado/a.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.