Sentencia Penal Nº 470/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 704/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00470/2019
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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2018 0003541
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000704 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000049 /2019
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: José
Procurador/a: D/Dª RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO
Abogado/a: D/Dª ARGENTINA PICOS LOPEZ
Recurrido: Rosalia , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª TANIA REVUELTA CAPELLIN,
Abogado/a: D/Dª ARTURO ALONSO FERNANDEZ,
SENTENCIA Nº 470/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes
autos de Juicio Oral seguidos con el nº 49/19 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 704/2019),
en los que aparece como apelante: José , representado por el procurador de los Tribunales don Rafael Cobián
Gil-Delgado, bajo la dirección letrada de doña Argentina Picos López; y como apelados: Rosalia , representada
por la procuradora de los Tribunales doña Tania Revuelta Capellín, bajo la dirección letrada de don Arturo
Alonso Fenández y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña Covadonga Vázquez
Llorens, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2019, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a José , como autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, el condenado deberá indemnizar a Rosalia en la cantidad de 14.003,64 euros. Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas, con inclusión de las derivadas de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el antedich apelante fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 18 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, se interpone recurso de apelación por la representación del condenado José , y tras alegar infracción del art 66.1 6ª del C.Penal por falta de proporcionalidad de la pena impuesta, al no tenerse presente a la hora de proceder a su determinación ni las circunstancias personales del acusado ni la gravedad de los hechos, así como infracción del art. 20.5º del C.Penal, por cuanto estima concurre en su representado la eximente incompleta de estado de necesidad, interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se deje sin efecto la pena de nueve meses de prisión impuesta, y se acuerde en su lugar, la imposición de la pena de seis meses de multa, a razón de 2 euros diarios.



SEGUNDO.- Denuncia el recurrente vulneración del principio de proporcionalidad e individualización en la determinación de la pena, al estimar que la pena impuesta, no se ajusta a la gravedad de los hechos enjuiciados, pues si bien no pagó durante doce años la pensión de alimentos, consta que solo trabajó un año y percibió prestación por desempleo otro, no habiendo reclamado la madre de las menores durante dicho periodo nunca su abono, ni en vía civil ni penal, por lo que la pena debe imponerse en la extensión mínima.

Es reiterada la doctrina constitucional y de la Sala Segunda del T.Supremo sobre la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, la cual se extiende a la determinación de la pena. De esta forma, este último Tribunal tiene establecido (SS núm. 93/2012 de 16 febrero, 17/2017, de 20 enero, 826/2017, de 14 diciembre, 49/2018, de 30 enero, y 172/2018, de 11 de abril y 7 de febrero de 2019), que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ( STC 21/2008, de 31 enero) ha declarado reiteradamente que '... el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 de la Constitución Española, y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española - conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales.

Igualmente es pacífica la jurisprudencia que considera que no corresponde a este Tribunal de apelación, sino al órgano sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en esta instancia únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

En el presente supuesto, la Juez de lo Penal expone en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida los motivos que le han llevado a imponer una pena de nueve meses de prisión, visto el largo periodo de tiempo durante el que se produjo el impago, más de doce años, y el hecho de que no hubiera abonado cantidad alguna ni tan siquiera una suma parcial, no habiéndose preocupado por sus hijas, por lo que la pena ha sido correctamente aplicada sin que ello vulnere el principio de proporcionalidad, ya que la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta para sancionar la conducta del penado, las concretas circunstancias personales del recurrente, añadiendo en lo referente a la pretensión de la imposición de la pena de multa, que cuando y como acontece en el presente supuesto el objeto del proceso no es alterado, entra el juego el principio de individualización de la pena que es potestad de jueces y Tribunales y que aparece regulado en los arts. 66 y 638 del C.Penal concediéndoles una facultad de flexibilización y arbitrio que pertenece a la esencia de la función de juzgar ( Ss de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996) y en este caso la Juez 'a quo' ha impuesto la pena que entendió adecuada a la infracción cometida, a saber, nueve meses de prisión, a la vista de las circunstancias concurrentes, con escrupuloso respeto de lo dispuesto en el art. 66 del C.Penal, pena que por otro lado se estima del todo correcta y acertada, siendo evidente que no se considera adecuado imponer pena de multa, cuando el propio recurrente alega que carece de bienes para pagar la pensión de sus hijas, que es preferente, por lo que los motivos del recurso no pueden prosperar.

Por último y en lo referente a la eximente de estado de necesidad invocada, señalar que su estimación requiere según reiterada doctrina jurisprudencial, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1°) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. 2°) Necesidad que exista para lograr ese fin de lesionar un bien jurídico de otro.3°) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar.4°) Que el que obre bajo la influencia del estado de necesidad no lo haya provocado intencionalmente o, incluso por su propia imprudencia.5°) Que el sujeto no esté obligado por razón de su cargo u oficio a soportar los efectos del mal que le aflige. En último término y como complemento de lo precedente, para que el estado de necesidad pueda ser estimado, tanto como eximente completa como incompleta, es menester que en el relato fáctico aparezca que el procesado, con anterioridad a la realización del delito por él cometido, había agotado y, cuando menos, intentado acudir a otros medios legítimos para poder cubrir la necesidad o erradicar el mal que trataba de evitar.

En el presente caso el examen de las actuaciones evidencia que no puede apreciarse la existencia de dichos requisitos, ya que si bien en todas sus declaraciones el condenado manifestó que no podía pagar suma alguna a favor de sus hijas menores, es lo cierto que la prueba practicada no evidencia la situación de necesidad alegada, al constar que al menos durante cierto periodo de tiempo ha tenido trabajo y percibido prestación de desempleo, no abonando suma alguna ni tan siquiera una pequeña cantidad parcial a sus hijas, no constando tampoco que hubiera intentado poner remedio a la situación que le era perjudicial agotando las vías a su alcance antes de transgredir la legalidad, por lo que procede la integra confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el Art. 123 del C.Penal y Art. 240 de la L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de José , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en el Juicio Oral nº 49/19 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso al apelante.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación en los supuestos del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Presidente el día hábil siguiente al de su fecha, lo que doy fe.