Sentencia Penal Nº 470/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 44/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 44/2020

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 EL PRAT DE LLOBREGAT (UPAD)

Procedimiento Abreviado núm. 1293/2019

SENTENCIA NÚM. 470/2020

Magistradas:

Maria Josep Feliu Morell

Patricia Martínez Madero

Mar Méndez González

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 44/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat, seguida por delito contra la Salud Pública contra Camilo, con nº de pasaporte NUM000 mayor de edad, nacido en Perú, hijo de Cecilio y Serafina.

Han sido partes el acusado Camilo,representado por la Procuradora Beatriz Amoraga Calvo, y defendido por el Letrado José Antonio Cabenillas Delgado, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez MAdero.

Barcelona, veinticinco de septiembre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat acordó tramitar las Diligencias Previas nº 1293/2019, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Camilo,según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal, del que es autor el acusado, interesando la pena de seis años de prisión y multa de ciento treinta mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de ciento ochenta días en caso de impago, si fuere susceptible de imposición , con los límites del artículo 53.3 del Código Penal y las costas. Interesa que se proceda al comiso de la sustancia intervenida y se les dé el destino legal procedente, de conformidad a los artículos 367 ter de la LECr y 374 del Código Penal.

En aplicación del artículo 89.2 del Código Penal interesa se acuerde el cumplimiento íntegro de la pena privativa de libertad, sin perjuicio de que procederá la expulsión del territorio español si antes del cumplimiento total de la pena, es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el artículo 89.2 último inciso del Código Penal.

TERCERO.-Por su parte la defensa modifica sus conclusiones provisionales, interesa con carácter principal la absolución y con carácter subsidiario entiende que los hechos son subsumibles en el subtipo del artículo 368.2 del Código Penal por la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del acusado, que sería cómplice, concurriendo la atenuante cualificada de confesión del artículo 21.7 en relación con el nº 4, del Código Penal, e interesa la pena inferior en dos grados, oponiéndose al cumplimiento íntegro de la pena de prisión, y mostrando su conformidad a la expulsión inmediata del mismo. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Camilo, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

ÚNICO.-Que el acusado Camilo, mayor de edad, nacional de Perú, con pasaporte nº NUM000, sobre las 21 horas del día 17 de diciembre de 2019, llegó al aeropuerto de El Prat procedente de Lima (Perú) con escala en París, en el vuelo NUM001, transportando en su equipaje dos bloques, ambos de 13x22x04 cm, envueltos en papel plateado, y que contenían en su interior una sustancia polvorienta de color blanco que tras ser pericialmente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto el primer bloque de 995,1 gramos con una pureza del 28,3% , resultando una cantidad base de cocaína neta de 281 g +/- 11 g, y el segundo bloque con un peso total de 1004,9 gramos, con una riqueza del 27,4%, resultando una cantidad base neta de cocaína de 275 g +/- 11 g.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 128.571 euros.

Camilo fue detenido en fecha 17 de diciembre de 2019 y permanece en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el 19 de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del Código penal, en su modalidad de tráfico, al estar la droga que se pretendía introducir clandestinamente en territorio español inequívocamente predestinada al tráfico con terceros. En este caso la droga fue transportada desde Lima a Barcelona e interceptada en el aeropuerto, entendiendo el Tribunal Supremo en STS Sala 2ª, S 21-4-2010, nº 329/2010, rec. 2212/2009. Pte: Delgado García, Joaquín, FJ 8º, que ello constituye tráfico por cuanto supone una facilitación de su consumo ilegal en cuanto acercamiento a su destino final.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita, la tenencia, el transporte y/o distribución de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00, lo que significa que la simple posesión preordenada al tráfico ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. La tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico requiere la presencia de tres requisitos : 1º.- su objeto material, que lo constituye la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; 2º.- la tenencia o posesión de las indicadas sustancias; y 3º.- el elemento subjetivo, tendencial o intencional, que viene configurado por el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a terceras personas.

En el caso que analizamos no existe duda alguna sobre la concurrencia del primero de los elementos citados, el objeto material del tipo, que en este caso lo constituye la cocaína, sustancia que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluída en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga susceptible de causar grave daño a la salud. En igual sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de junio de 2000 al señalar que ' ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias'.

Y que se trata de dicha sustancia, en el caso enjuiciado, se acredita fehacientemente por el Dictamen nº B19-08948 del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 67 a 70 de la causa, no impugnado por la defensa.

La posesión no es controvertida y en relación al tercer requisito, en el caso de autos la cantidad incautada permite deducir por sí sola el elemento subjetivo del tipo, pues no otra finalidad podría tener la posesión de tan elevada cantidad de cocaína, que la difusión a terceras personas. Además la cantidad incautada, incluso descontado en favor del acusado el margen de error, es de 534 gramos ( 270 + 264 ), lo que supone una cantidad cercana a la notoria importancia, del art. 369.5ª del CP, que el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 fija en 750 gramos. Y precisamente la cantidad transportada excluye que se le pueda aplicar como pretende la defensa el subtipo del articulo 368.2 del Código Penal planteado para supuestos de menudeo.

En lo que se refiere al conocimiento específico por parte del acusado de la sustancia estupefaciente o la cantidad que transportaba, cuando reconoce que sabia que llevaba droga, nos remitimos a la STS de 28 de febrero de 2007, que afirma que ' cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta ( SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (S. 24.3.2000); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (S. 19.7.2000). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual ( STS. 4.3.2002 ).

SEGUNDO.-De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal, Camilo. No puede acogerse tampoco la pretensión de su defensa de considerarle cómplice, ya que la conducta desplegada por el acusado aun cuando actuara como correo de esa droga sin haber planificado él mismo la operación o sin participar de forma relevante de las ganancias que con su tráfico a terceros se obtuvieran, sí es de carácter principal, pues asume el transporte de la droga, sabiendo que lleva una sustancia de ilícito tráfico, desde Perú a España. Es ilustrativa al efecto la STS Sala 2ª, sec. 1ª, S 15-11-2018, nº 559/2018, rec. 10406/2018, que en su fto. jco 3º señala: '... La Sala ha optado por considerar complicidad en sentido estricto los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, los que se incluyen en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor'. En concreto lo ha hecho así en supuestos de colaboración de poca relevancia, como, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar...'.

Constituye prueba de cargo de los hechos imputados el reconocimiento parcial que el acusado efectúa en el plenario, al manifestar que '...sí llegó a Barcelona procedente de Lima el 17 de diciembre de 2019, que portaba dos paquetes con cocaína, que salió el 16, que declaró el motivo la otra vez, dos o tres meses después, que fue por necesidad económica, que su país tiene una mala situación, que le faltaba un año para acabar Derecho y en su país hay que pagar el equivalente a 5000 dólares para obtener el título....'.

Así resulta asimismo de la coincidente testifical de la Agente de la Guardia civil NUM002 y su compañero NUM003, ambos desempeñaban sus labores en el servicio de aduanas del Aeropuerto de El Prat y explica la primera que '... al pasar la maleta se vio claramente dos rectángulos, que procedieron al punzado de los paquetes y dio positivo a cocaína, que él reconoció en todo momento lo que llevaba y tuvo una actitud de colaboración...'; y el segundo que '...interceptó al acusado en la aduana, que era un vuelo en tránsito procedente de Lima, al ser de fuera de territorio Schengen está sujeto a control aduanero, que al pasar su maleta por el scanner vieron densidades extrañas y abrieron la maleta, que llevaba dos bolsas de basura con patata deshidratada y dentro dos paquetes rectangulares, los punzaron y el reactivo dio positivo a cocaína...luego inspección ocular en dependencias, cadena de custodia y remisión a Toxicología para pesaje y determinación de su pureza, también realizaron reportaje fotográfico y pesaron la droga...'.

Consta en la causa, folios 12 y ss, el informe fotográfico de la maleta con la etiqueta de facturación correspondiente al acusado, y de su interior, observándose en la fotografía nº 6 los paquetes a que se ha hecho referencia en el plenario, y sobre su peso y que se trataba de cocaína debe estarse como ya hemos señalado al Dictamen nº B19-08948 del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 67 a 70 de la causa, no impugnado por la defensa, y constando la cadena de custodia debidamente cumplimentada (folios 60 y 61).

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No se alega expresamente pero las manifestaciones del acusado sobre su precariedad económica como motivo para su conducta, no pueden considerarse estado de necesidad que justifique su ilícito actuar. Tampoco puede entenderse que nos encontremos ante una confesión pues la conducta de colaboración del acusado es posterior a que los agentes de la Guardia Civil le interceptaran en aduanas y una vez que ya se había actuado sobre su equipaje, por lo que no hay un reconocimiento espontáneo del mismo a los agentes. En este sentido la STS de fecha 14 de junio de 2017, nº 427/2017, rec. 1941/2016, fto. jco. 1º. ' ...Hemos dicho en numerosos precedentes -recordábamos en la STS 25/2013, 16 de enero - que la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 del CP encuentra su justificación en razones de política criminal (cfr. SSTS 767/2008, 18 de noviembre ; 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre . Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión - siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación....'

En cuanto a su actividad de colaboración, los agentes actuantes no recuerden este extremo, pero del examen de la causa resulta por Diligencia obrante al folio 34, que sí se le intervino un teléfono móvil Huawei de color negro, tarjeta SIM de Movistar con nº NUM004. El acusado no declaró ni en sede policial ni judicial (folios 29 y 48), pero en fecha 27 de febrero de 2020 tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción escrito de su letrado poniendo de manifiesto el interés del Sr. Camilo en declarar y así se acuerda por providencia de fecha 5 de marzo de 2020, practicándose dicha declaración el 13 de marzo de 2020, y a la vista de su contenido en el que el investigado alude a archivos de su teléfono móvil intervenido que podrían contribuir a identificar a la persona que contactó con él para el transporte de la droga y que supuestamente le estaba esperando en Barcelona, acuerda el Instructor en fecha 24 de marzo de 2020 que la Policía Judicial lo investigue, señalando que de ser necesario se puede recabar del mismo las claves de acceso al teléfono móvil. El resultado de esa investigación es nulo a tenor del Oficio policial de fecha 3 de abril de 2020, pues por el tiempo transcurrido no pueden cotejar la presencia de la persona llamada Gringa 2 que supuestamente le esperaba en la terminal del aeropuerto, pese a figurar en el móvil un contacto con ese nombre y conversaciones de whatsapp que confirman su implicación en estos hechos. La tardanza en facilitar estos datos sin duda influyó en el resultado de la investigación, de modo que no concurrirían los presupuestos para aplicar la atenuante pretendida, ni de forma analógica, sin perjuicio de que las circunstancias concurrentes se valoren en la graduación de la pena a imponer.

CUARTO.-.De conformidad al artículo 368.1 del Código penal, procede imponer a Camilo, valorada la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del mismo, que carece de antecedentes penales, la pena de tres años de prisión, que constituye el límite mínimo de la pena imponible. Se impone asimismo al acusado la pena de multa de ciento veintiocho mil quinientos setenta y un euros (128.571 euros), correspondiente al tanto del valor de la droga incautada, atendido el valor aproximado de las sustancias estupefacientes en el mercado ilícito, según resulta de Diligencia policial obrante al folio 19 que ilustra del precio que hubiera alcanzado en el mercado clandestino la sustancia intervenida, por remisión a las Tablas que publica semestralmente la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Interesa el Ministerio Fiscal que se acuerde el cumplimiento íntegro de la pena privativa de libertad, sin perjuicio de la expulsión del territorio español si antes del cumplimiento total de la pena, es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el artículo 89.2 último inciso del Código Penal. En el caso de autos la pena impuesta no supera los cinco años de prisión, por lo que no es de aplicación el artículo 89.2 sino el artículo 89.1 y entiende el Tribunal que es necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito la ejecución de la mitad de la pena impuesta, sustituyéndose la otra mitad por su expulsión del territorio español; si bien en todo caso se sustituirá por la expulsión del territorio español si antes del cumplimiento fijado de la pena, es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional.

QUINTO.-A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida y su destrucción como destino legal al ser sustancia de tráfico ilícito.

SEXTO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas al condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Camilo, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, y multa de ciento veintiocho mil quinientos setenta y un euros (128.571 euros), con imposición de las costas procesales.

Acordamos el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta en sentencia y la sustitución de la mitad restantes por su expulsión del territorio español, si bien en todo caso se sustituirá por la expulsión del territorio español si antes del cumplimiento fijado de la pena, es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia intervenida para su destrucción.

Esta resolución es recurrible en apelación ante la Sala de lo civil y penal del Tribunal superior de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.