Sentencia Penal Nº 470/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 188/2019 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 188/2019

Procedencia:

Juzgado Penal 8 Barcelona

Procedimiento abreviado 194/2016

SENTENCIA 470 /2022

TRIBUNAL

CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

JOAN RÀFOLS LLACH

MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

Barcelona, 11 de julio de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito de lesiones utilizando instrumento peligroso y otro delito de tenencia de armas prohibidas en el que se dictó sentencia número 66/2019 en fecha 7 de febrero de 2019, posteriormente aclarada por auto de fecha 4 de abril de 2019, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Gaspar, como parte apelante, representado por el procurador José María Ramírez Bercero y defendido por el abogado Javier Rodrigálvarez Biel.

ii. Hot Music, que se adhirió a la apelación, representada por el procurador José María Ramírez Bercero y defendida por el abogado Javier Rodrigálvarez Biel.

iii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Gaspar como autor de un delito ya definido de lesiones con instrumento peligroso con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de dos años y un mes de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar Julián en la cuantía de 1170 euros por las lesiones y 1500 euros por las secuelas, más los intereses legales al pago, declarando responsable civil subsidiario de esta cantidad al establecimiento HOT MUSIC.

Absuelvo libremente a la aseguradora ALLIANZ de los pedimentos formulados contra ella.

Igualmente condeno a Gaspar como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.

Acuerdo la destrucción del arma intervenida.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Iltma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado y de la que se unirá certificación a la causa de su razón lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Gaspar, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se absuelva al apelante o subsidiariamente se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con las consecuencias penológicas que ello comporta.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por la representación procesal de Hot Music, que se adhirió al recurso y por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Seguidamente se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido se designó ponente que fue sustituido posteriormente por el magistrado Joan Ràfols Llach, en comisión de refuerzo en esta Sección Novena, quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

Que sobre las 4.15 horas del día 1 de marzo de 2015, Gaspar , albanés, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en su puesto de trabajo como controlador de acceso en la discoteca HOT MUSIC del Puerto Olímpico de Barcelona cuando, al organizarse una trifulca en las inmediaciones , cogió una defensa rígida extensible que guardaba en el interior de la discoteca y golpeó con ella con intención de menoscabar su integridad física a Julián que pasaba por allí con un grupo de amigos y amigas impactándole en la cabeza.

La defensa rígida extensible tenía una longitud de 25 centímetros plegada y 59,5 extendida y era guardada por el acusado en el interior de la discoteca, en un habitáculo cercano a la salida, a sabiendas de que se trata de un arma prohibida según el reglamento de Armas.

Como consecuencia del golpe recibido, Julián sufrió traumatismo craneoencefálico leve y herida en scalp de imposible sutura, necesitando para su curación tratamiento quirúrgico, tardando en curar 24 días, estando incapacitado para sus ocupaciones habituales 15 de ellos, y quedándole como secuela cicatriz de 4 cms que constituye perjuicio estético leve.

La presente causa tuvo entrada en este Juzgado en fecha 13 de mayo de 2016 estando paralizada hasta el 13 de julio de 2018, fecha del auto de señalamiento del juicio y admisión de pruebas.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 9 de julio de 2019 y en la misma fecha se designó ponente y desde entonces hasta el día 3 de noviembre de 2021 en que se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso, y desde esta última fecha hasta la fecha de la presente resolución la tramitación de la causa ha estado paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: (i) error en la valoración de la prueba en relación con el delito con instrumento peligroso; (ii) error en la valoración de la prueba en relación con el delito de tenencia de armas prohibidas; (iii) error de derecho por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de muy cualificada; (iv) y consecuentemente con la anterior error de derecho por la no aplicación de la regla penológica del artículo 66.1.2º CP.

Se adhirió a la apelación la representación procesal de Hot Music sobre la base de los mismos argumentos expuestos por el recurrente (con el que comparte letrado). Y, consecuentemente con la absolución solicitada por el apelante, entendía que, absuelto el apelante, no podía ser condenada como responsable civil subsidiaria.

Antes de entrar en el examen concreto de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por la juzgadora de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones, se observa que la juzgadora de la primera instancia en relación con el delito de lesiones con utilización de instrumento peligroso, tras analizar los elementos del tipo penal concluye que concurren todos ellos después de valorar la prueba practicada en el acto de juicio oral de la que destaca: (i) las propias manifestaciones del lesionado Julián, (ii) los partes médicos de primera asistencia que constan a los folios 24 y 25, (iii) el informe del médico forense (folios 91 y 92) sobre la naturaleza y alcance de las lesiones sufridas y (iv) las declaraciones de los testigos Benita, que presenció directamente los hechos, el dueño de la discoteca Hot Music y los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona intervinientes.

La juzgadora de la primera instancia analiza y valora con sumo detalle en la sentencia recurrida la declaración del perjudicado y de los testigos y la documental aportada, cumpliendo con creces el canon de motivación legalmente exigible.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva del perjudicado cabe señalar que no constan características físicas o psíquicas que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con el recurrente, que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio su declaración - como ya señaló la juzgadora de la primera instancia - es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones, coherente y corroborada, primero, por las declaraciones de la testigo Benita, y por el parte de primera asistencia médica que acredita las lesiones sufridas y el informe del médico forense que determina su naturaleza y alcance. Las lesiones, en la forma que constan documentalmente descritas, son plenamente compatibles con el relato expuesto por el perjudicado y la referida testigo. Ambos reconocieron sin ninguna duda al acusado como la persona que agredió a Julián, quien en el momento de la agresión ejercía la función de portero de la discoteca Hot Music, como reconoció el dueño de la discoteca en la testifical practicada. Los agentes de la Guardia Urbana intervinientes si bien llegaron con posterioridad a la agresión sí confirmaron que la víctima les indicó que había sido el portero de la discoteca el que le había agredido con una defensa extensible. Y explicaron que encontraron la defensa en el interior de la discoteca en un habitáculo cercano a la salida y que el propio encargado les comentó que era del controlador de acceso y les firmó un acta de manifestaciones en tal sentido, que consta al folio 27, cuya firma fue reconocida por su autor en el acto del juicio.

Finalmente, cabe señalar que los testigos son persistentes en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones que se recogen en la minuta incorporada al atestado policial como sus respectivas declaraciones, sustancialmente coincidentes, efectuadas tanto en sede judicial en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral, sin que se modifique su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente y expresión de un mismo relato.

La juzgadora de la primera instancia no olvida valorar también la prueba de descargo presentada por el recurrente consistente en su propia declaración en la que negó los hechos, si bien admitió estar en la discoteca, pero no haber participado en discusión o agresión alguna. La juzgadora de la primera instancia entiende que las contradicciones alegadas por la defensa del acusado no tienen la relevancia suficiente para mermar la credibilidad de los testigos. Y entra a examinar cada una de estas contradicciones alegadas explicitando porqué considera que no se trata de contradicciones relevantes y entendiendo que debe prevalecer en todo caso la versión sostenida por el perjudicado Julián y la testigo Benita que el mismo día de la agresión sostuvieron ante los agentes de la Guardia Urbana intervinientes, que fue el acusado la persona que agredió a Julián y que lo hizo utilizando una defensa rígida extensible, que se intervino posteriormente por los citados agentes.

En definitiva, en el proceso valorativo de la juzgadora de la primera instancia - que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo - no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

El recurrente expone de nuevo en su escrito de interposición del recurso las contradicciones que ya expuso en el acto del juicio oral - y que entiende significativas - entre las declaraciones del perjudicado Julián y de la testigo Benita, a las que ya se dio cumplida respuesta por la juzgadora de la primera instancia en la sentencia recurrida. Las posibles contradicciones en relación a la ubicación exacta en el momento de los hechos, máxime cuando las discotecas Jaima y Hot Music están a escasos metros de distancia, o el número de personas involucradas en la previa pelea que se había producido o el número de personas que componían el grupo o el hecho de que la testigo y el perjudicado residan en la misma calle (de lo que deduce el recurrente una supuesta amistad), entiende la juzgadora de la primera instancia que carecen de relevancia frente a la clara y contundente afirmación del perjudicado y la testigo de que el acusado, ahora recurrente, fue la persona que agredió a Julián utilizando para ello una defensa rígida extensible.

Pone en duda también el recurrente la identificación efectuada por el perjudicado y la testigo obviando que el agente de la Guardia Urbana interviniente con TIP NUM000 expresamente manifestó en el acto del juicio que la víctima les dijo que el agresor había sido el portero de la discoteca y que le había agredido con una defensa. Consta además que tanto el perjudicado como la testigo identificaron en el acto del juicio al recurrente. La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Penal) 332/2022, de 31 de marzo, recuerda que el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero (EDJ 2003/3230), que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

Alega también el recurrente error en la valoración de la prueba en relación con el delito de tenencia de arma prohibida. En concreto, niega el uso de la defensa extensible al no encontrarse vestigio alguno y no encontrársele la defensa extensible en su poder. La sentencia recurrida fundamenta este hecho en las declaraciones testificales del perjudicado y de la testigo Benita que precisan sin ningún género de dudas que la agresión se produjo con dicho instrumento, siendo además las lesiones compatibles con la utilización de la defensa extensible y habiéndose intervenido por la Guardia Urbana la defensa rígida extensible en un habitáculo en el interior del establecimiento, cerca de la puerta de entrada, manifestándoles el encargado del establecimiento que pertenecía al controlador de la puerta. Ante estos sólidos indicios la inferencia realizada por la juzgadora de la primera instancia de que la defensa rígida extensible intervenida por la Guardia Urbana pertenecía al recurrente y que este la había utilizado en la agresión se considera plenamente lógica y racional.

Afirma, también el recurrente, que la defensa no se hallaba en condiciones de ser utilizada pues se hallaba ligeramente doblada. El informe pericial corrobora que la defensa funciona correctamente (folio 53) y si bien es cierto que señala que se observa una ligera doblez en la parte más distante del mango en modo alguno se hace constar, como pretende el recurrente, que ello impida el correcto funcionamiento de la defensa extensible.

Sin que se planteen otras cuestiones por el recurrente más allá de la estricta valoración de la prueba en relación con la defensa extensible intervenida.

De lo expuesto cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega la juzgadora de la primera instancia, valoración que en virtud del principio de inmediación y tal como quedó dicho no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en los tipos penales descritos en los artículos 147 y 148.1º y 563 del Código Penal - delitos de lesiones con utilización de instrumento peligroso y tenencia de armas prohibidas - por los que fue condenado en la primera instancia.

Consecuentemente, los motivos alegados por el recurrente sobre la base de error en la apreciación de la prueba por la juzgadora de primera instancia no pueden prosperar.

Tercero.Con carácter subsidiario, el apelante impugna también la sentencia por error de derecho al entender indebidamente inaplicada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el apartado sexto del artículo 21 del Código Penal, como atenuante muy cualificada, lo que conllevaría la rebaja de la pena en uno o dos grados. La atenuante fue apreciada en la sentencia recurrida como atenuante simple, al reconocer una paralización de las actuaciones no imputable al acusado entre el 13 de mayo de 2016 y el 13 de julio de 2018.

La Sentencia 569/2019, de 12 de septiembre de 2019, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona (Roj: SAP B 12400/2019 - ECLI: ES:APB:2019:12400) analiza esta circunstancia atenuante y sus requisitos, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, en los siguientes términos que esta Sala comparte:

En virtud del artículo 21.6 del Código Penal se considera atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El legislador, pues, ha acogido de forma expresa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo específico, su afectación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Desde esta perspectiva, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias 1103/2005, de 22 de septiembre y 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Así pues, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Asimismo, se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). Además de lo anterior, cabe tener en cuenta, con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.6º del Código Penal, el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 que concluyó: 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad)'.

Partiendo de los anteriores referentes, el artículo 21.6 del Código Penal exige, por un lado, la concurrencia de una serie de exigencias: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; e) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa; por otro lado la apreciación de la atenuante exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas.

La sentencia recurrida solo acepta un periodo de dilación indebida por paralización de la tramitación de la causa desde que la causa entra en el Juzgado de lo Penal, 13 de mayo de 2016, hasta la fecha del auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio que tuvo lugar el 13 de julio de 2018, es decir un periodo de 26 meses, y aplica la atenuante como simple y no la muy cualificada pretendida por el recurrente. Este concreta, además, un periodo de paralización de la causa adicional de otros casi seis meses (descontando el periodo vacacional) hasta el 31 de enero de 2019, fecha de la celebración del juicio. Pero, aun sumando ambos periodos de paralización de la causa no se alcanzan los 36 meses fijados en el acuerdo no jurisdiccional antes transcrito para considerar la atenuante como muy cualificada. No se concretan por el recurrente otros periodos de paralización de la causa. Y el periodo de casi cuatro años existente entre el inicio de la causa (2 de marzo de 2015) y la celebración del juicio (31 de enero de 2019), casi cuatro años, siendo relevante no alcanza el mínimo de cinco o más años que viene exigiéndose por la jurisprudencia para calificar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El motivo no puede, pues, prosperar.

Tampoco puede prosperar el siguiente motivo que alega infracción de ley por la no aplicación del artículo 66.1. 2º ya que este motivo se basa en la previa aceptación de la calificación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada lo que implicaría la aplicación de la regla para la aplicación de las penas contenida en el referido precepto. Todo ello sin perjuicio de lo que se expone en el siguiente fundamento de derecho.

Cuarto.No obstante lo anterior, la Sala sí constata que, además de la paralización de la causa en la primera instancia, esta, como se ha hecho constar en los Hechos Probados de esta resolución, ha estado también paralizada 2 años 9 meses y dos días efectivos (descontados los periodos vacacionales) en esta alzada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto también por causas ajenas a la voluntad del recurrente y la Sala considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de estas nuevas dilaciones que deben tenerse también en cuenta, por su mayor entidad y cualificación, al valorar nuevamente las consecuencias penológicas ( art. 66.1.2º CP) de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir que esta paralización de la tramitación haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio esta nueva paralización y valorar así en toda su entidad la grave paralización de la causa en ambas instancias a los efectos de valorar las consecuencias penológicas de esta atenuante ahora sí como muy cualificada.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en toda su dimensión, teniendo en cuenta la paralización del procedimiento en ambas instancias. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 9 de julio de 2019 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 3 de noviembre de 2021 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2021 y desde entonces hasta la fecha de la presente resolución. Es decir, un total de 2 años, 9 meses y 2 días (descontando los periodos vacacionales anuales) de paralización efectiva e indebida de la causa en esta alzada que deben sumarse a los casi cuatro años de paralización indebida de la causa en la primera instancia. Lo que conlleva que valorada en toda su entidad en esta alzada la atenuante deba ser calificada como muy cualificada.

Cuarto.Las consecuencias penológicas de la apreciación de esta atenuante como muy cualificada, valorada en toda su entidad en esta alzada, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 2º y teniendo en cuenta el excesivo periodo de paralización de la causa entre las dos instancias por causas no imputables al recurrente, es la de aplicar la pena inferior en dos grados a la prevista por la ley para cada uno de los delitos por los que se condena al recurrente en la primera instancia.

Ello supone, en relación con el delito de lesiones con utilización de instrumento peligroso tipificado en los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal que tiene una pena asociada básica de prisión de dos a cinco años, pasar a una horquilla penal entre seis meses y un año de prisión. No concurriendo otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y aplicando el mismo criterio de la juzgadora de la primera instancia de elevar la pena ligeramente por encima del grado mínimo atendiendo al lugar en que se produjeron las lesiones - la cabeza - con el peligro potencial que ello implica, se impone una pena por este delito de siete meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y en relación con el delito de tenencia de armas prohibidas tipificado en el artículo 563 del Código Penal la pena básica asociada es la de prisión de uno a tres años por lo que la pena básica rebajada en dos grados es la de tres a seis meses de prisión. Y siguiendo el mismo criterio de individualización corta de la pena seguida para este delito por la juzgadora de la primera instancia en el auto de fecha 4 de abril de 20189 que aclara la sentencia recurrida, se impone la pena mínima de tres meses de prisión al no existir circunstancias que aconsejen la imposición de una pena mayor, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por estas penas se condena definitivamente en esta alzada al recurrente. Y así se hará constar en la parte dispositiva de esta resolución. Y se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Quinto.El corolario de lo expuesto es que procede: (i) desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar, al que se adhirió la representación procesal de HOT MUSIC, contra la sentencia 66/19 dictada por la magistrada jueza del Juzgado de lo Penal 8 de Barcelona en fecha 7 de febrero de 2019; (ii) apreciar de oficio la paralización de la causa en esta segunda instancia por un periodo de 2 años 9 meses y 2 días a los efectos de valorar de nuevo en esta alzada la entidad de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya apreciada en la sentencia recurrida, con las consecuencias penológicas expuestas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de esta resolución, modificando exclusivamente en este extremo la sentencia recurrida; (iii) confirmar, con las modificaciones expuestas, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos; y (iv) declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar al que se adhirió la representación procesal de HOT MUSIC contra la sentencia 66/19, de fecha 7 de febrero de 2019, dictada por la magistrada jueza del Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 194/2016 seguido ante aquel juzgado.

2. Apreciar de oficio la paralización de la causa en esta segunda instancia por un periodo de dos años nueve meses y dos días y, sobre la base de los razonamientos expuestos en el cuarto de los fundamentos jurídicos de esta resolución, modificar en esta alzada las penas impuestas al recurrente en la sentencia recurrida en los siguientes términos:

a. Por el delito de lesiones con utilización de instrumento peligroso se fija definitivamente en esta alzada la pena de siete meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. Por el delito de tenencia de armas prohibidas se fija definitivamente en esta alzada la pena de tres meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Confirmar, con las modificaciones expuestas, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

4. Declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.