Sentencia Penal Nº 471/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 647/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 647/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 15/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 471/2007

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 6 de noviembre de 2.007.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 2-7-07 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 15/07 seguido por un delito de lesiones en el ámbito doméstico, habiendo sido parte recurrente Lourdes , representada por el procurador D. JOAQUIM SENDRA I BLANXART y asistido por la letrado Dª. MARIA JOSE RUIZ FÉLEZ y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Federico , representado por el procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES y asistido por el letrado D. JOSE MARIA PRAT SÀBAT, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "CONDENO a Lourdes como autor responsable criminalmente de un delito de violencia doméstica, sin concurrencias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO; con expresa condena en costas.

ABSUELVO a Federico del delito de lesiones y del delito de omisión del deber de socorro de los que venía siendo acusado.

No procede adoptar la pena accesoria de prohibición interesada por el Ministerio fiscal."

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación legal de Lourdes , contra la Sentencia de fecha 2-7-07 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de dos quejas principales que enmarca con poco orden en un mismo motivo, que califica de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuando en realidad es por error en la valoración de la prueba, las cuales se refieren tanto a la indebida absolución del acusado como a la condena a su patrocinada. Posteriormente el recurrente agrupa bajo títulos de lo más diverso varias impugnaciones que carecen de un lazo común y que serán explicitadas y contestadas al finalizar la presente resolución.

SEGUNDO.- Con carácter previo procede resolver las peticiones procesales que se hacen para la práctica de prueba en la segunda instancia.

No puede darse lugar a las mismas.

Conoce la parte recurrente la doctrina constitucional a la que haremos referencia en el fundamento siguiente sobre las dificultades de pronunciar una sentencia condenatoria cuando ha existido una absolutoria en la instancia fundamentada en prueba subjetiva. Pero, al hilo de ello lo que no nos es posible es inventarnos una nueva tramitación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para paliar los déficits observados por el Tribunal Constitucional, sino que debemos esperar a que el legislador reforme dicha norma para dar entrada a la inmediación en la segunda instancia con el fin de poder valorar la prueba subjetiva a efectos de emitir una condena. Es por ello que en modo alguno daremos trámite de vista para que se oiga e interrogue nuevamente en la alzada ni a la recurrente ni al imputado absuelto.

Por otro lado se solicita la declaración testifical de una hermana de la condenada, lo que debe negarse rotundamente ya que no responde a los criterios en virtud de los cuales puede ser admitida la práctica de prueba en la segunda instancia; en efecto, el art. 790. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la posibilidad excepcional de recibir el pleito a prueba en la segunda instancia en unos supuestos tasados, que son, en primer lugar, aquellas diligencias que el recurrente no pudo proponer en la primera instancia, en segundo lugar, aquellas que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que formulare la oportuna reserva, y en tercer lugar, aquellas admitidas que no fueron practicadas por causas que no le fueron imputables. Nunca ha sido propuesta la testifical de la hermana de la recurrente, ni se ha planteado al inicio de las sesiones del juicio, ni se ha presentado protesta alguna por la no realización de tal probatura, por lo que mal podemos admitir en la alzada dicha testifical.

TERCERO.- La primera de las quejas esta referida a la indebida absolución del recurrente que entiende debió ser condenado como autor de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal .

El motivo no merece prosperar.

Al respecto, debe tenerse en cuenta la doctrina que sobre la apelación en el proceso penal establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en la STC del Pleno 167/2002, de 18 de Septiembre, y continuada en las SSTC 197/2002 de 28 de octubre, 198/2002 de 28 de octubre, 200/2002 de 28 de octubre y 230/2002 de 9 de diciembre, doctrina que resulta vinculante para los Jueces y Tribunales, quienes, de acuerdo con el artículo 5. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional deben aplicar e interpretar las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

En el fundamento jurídico décimo de la STC 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas sentencias que cita, en el sentido de que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del mismo y de los demás interesados o partes adversas.

Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional sienta que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal "ad quem" deben respetarse en todo caso las garantías establecidas en el art. 24. 2 de la Constitución Española, garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, que el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal.

La consecuencia que se deriva de la mencionada sentencia no es otra que la de la imposibilidad por parte del Tribunal de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el Juez "a quo" de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado, y en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que contiene el artículo 790. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, desde luego, impiden la repetición de las realizadas en el juicio oral, en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en el error en la valoración de pruebas de carácter personal, limitación ésta igualmente aplicable a los recursos de apelación deducidos contra las sentencias absolutorias dictadas en los juicios de faltas en primera instancia, dada la remisión que el artículo 976. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal realiza a las normas del Procedimiento Abreviado para la formalización y tramitación de los recursos de apelación.

De lo anteriormente expuesto se deriva que la Sala no puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado en la primera instancia y hoy apelado sin haberle oído y sin recibir con inmediación aquellas pruebas de las que se hace depender su culpabilidad, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías que, precisamente, el Tribunal está llamado a garantizar y tutelar.

En el caso que nos ocupa la absolución no tiene como base la falta de producción de prueba incriminatoria, sino la escasa fiabilidad con que la misma ha aflorado al plenario: no se duda de las lesiones por ser objetivas pero si en la forma de ser causadas, no dando verosimilitud a la versión de la perjudicada, única en la que podía fundarse la condena del acusado porque no sólo ha demostrado una intolerable hostilidad frente al acusado, sino porque ha expuesto los hechos de una forma excesivamente precisa en relación con la vaguedad con la que se pronunciaba en la denuncia inicial, gesto este que ha producido honda desconfianza en la Juzgadora. Así las cosas, puesto que la absolución del acusado descansa en este tipo de parámetros con los que ha sido medida la prueba subjetiva originada en la declaración de la condenada-perjudicada, mal podemos por las razones expuestas con anterioridad, corregir ese criterio en la alzada.

CUARTO.- En segundo lugar se pretende la inexistencia de prueba para condenar a la recurrente como autora de un delito de lesiones en el ámbito doméstico del art. 153 del Código Penal .

El motivo no merece prosperar.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente supuesto el que se haya propinado una bofetada al perjudicado por parte de la condenada no es sólo un hecho afirmado por aquél, sino también por ésta. Reconocido así por ambas partes es difícil que la Juzgadora pueda desconocerlo. La excusa, sin embargo, que presenta la representación letrada de la condenada se plasma en que realmente no se produjo ese bofetón y que cuando la condenada dijo que lo había propinado "por orgullo" en realidad lo que quería decir era que ninguna agresión por su parte se había producido pero que reconocía la existencia de un bofetón para darse un cierto valor o categoría.

Pues bien, la interpretación de la expresión "por orgullo" tal y como se hace en el recurso entendemos que es la más complicada e ilógica de las que podemos llegar a imaginar, de suerte y manera que no es de extrañar que la Juzgadora, que oyó y vio como se producía ese reconocimiento al tiempo que se acompañaba de tal frase, lo entendiera de la forma más natural y lógica, como es que la condenada le dio el bofetón a quien había sido su compañero; realmente, poco importa la razón del mismo si no se le puede atribuir un significado jurídico como sería, por ejemplo, la legítima defensa. En definitiva, en la discusión que se produjo en el garaje del inmueble la condenada se sintió ofendida y respondió orgullosamente, dando un bofetón.

QUINTO.- Como ya hemos anunciado, en la parte final del recurso se exponen diversas quejas que se achacan a la infracción de preceptos de lo más diverso.

Ninguno de esos motivos merece prosperar.

Lo primero que debemos remarcar es el gran error que se produce al aludir a la infracción del principio de igualdad por el hecho de haber sido perseguida la recurrente por un delito del art. 153 del Código Penal y el perjudicado por un delito del art. 147 del mismo texto legal.

En efecto, la persecución por uno u otro delito no depende de otra cosa que de la distinta entidad de las lesiones causadas. El art. 147 del Código Penal sigue contemplando los menoscabos físicos y psíquicos de cierta gravedad, es decir aquellos que precisan para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico o quirúrgico, castigándose la existencia de la especial relación de parentesco, hoy en día, a través del subtipo agravado creado al efecto en el art. 148. 4 del mismo texto legal. Por su parte, el art. 153 del Código Penal contempla las lesiones leves, las que para su curación no requieren de tratamiento médico o quirúrgico, así como los maltratos de obra que no causan lesión, y que de no mediar la relación de parentesco serían considerados como faltas de lesiones del art. 617 del Código Penal. Así pues, acusando el MINISTERIO FISCAL a cada uno de los contendientes de lesiones de diversa entidad es lógico que también las califique bajo el amparo de distintos preceptos, sin que ello produzca ninguna desigualdad; es más, si la parte recurrente no estaba de acuerdo con la calificación que la acusación pública ejercía contra Federico estaba en su mano, en tanto que acusación particular, corregirla en la forma y manera que tuviera por conveniente.

En segundo lugar se alude a la natural condición de mujer de la condenada, lo que hace que no pueda ser considerada como sujeto activo tras la reforma operada por la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero, por lo que, a lo sumo podría ser considerada como autora de una falta de lesiones.

Ya con anterioridad a la reforma aludida por el recurrente las lesiones leves y el maltrato de obra sin causar lesión, producidos ambos en el ámbito doméstico, es decir, entre alguna de las personas a las que se refiere el art. 173. 2 del Código Penal , eran considerados delito y no falta. La virtualidad jurídica producida por esa norma ha sido la de distinguir las lesiones que se causan a la esposa o mujer unida al varón por análoga relación de afectividad, o que lo haya sido, o persona especialmente vulnerable, de las que se causan al resto de la lista de la parentela o asimilados expuesta en el art. 173. 2 del Código Penal, con el fin de penar más gravemente las primeras conductas, las del art. 153. 1 del Código Penal, que las segundas , las del art. 153. 2 del Código Penal .

Entiende la parte recurrente que para que pueda dictarse una condena por la vía del art. 153 del Código Penal se precisa por parte del sujeto activo de una situación de superioridad o dominio sobre el sujeto pasivo en virtud de la cual se produzca el acto agresivo. Somos conscientes de que determinadas sentencias de Salas Penales de Audiencias Provinciales de nuestra comunidad autónoma son de ese parecer, es decir, exigir que se demuestre la situación de dominio en cuyo seno acaece la violencia, pues en caso contrario lo procedente es la condena por una falta de lesiones.

A nuestro entender esa tesis parte de una lectura equivocada o sesgada de la Exposición de Motivos de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero así como de una contemplación equivocada del sustrato fáctico del precepto. En efecto, en todo momento se hace referencia a la existencia de una intolerable violencia machista de subordinación de la mujer al hombre que se desea combatir con dureza; es por ello que se habla de violencia de género que capacita o legitima a juicio del legislador, para proceder a un incremento de los mínimos de las penas con las que castiga esas conductas; ahora bien, se olvida por parte de las sentencias que aluden a ese tipo de fundamentación el que también existe otro tipo de violencia reprobable que es la que se manifiesta entre miembros de la familia diferentes a la relación propia del matrimonio o asimilada, sin que entre ellos medie necesariamente una relación de subordinación, violencia ésta que encuentra su mayor reproche en el atentado a la paz familiar y que merece mayor castigo que la de una simple falta entre otras dos personas sin mayores lazos de unión.

Y, por otro lado, si bien es cierto que en la violencia habitual castigada en el art. 173. 2 del Código Penal , la situación de subordinación, de dominio y de sometimiento de la víctima, intolerables en todo caso, puede encontrar acomodo en la exigencia típica de la habitualidad, en el art. 153 del Código Penal se castigan violencias determinadas y concretas, por lo que no forma parte del tipo en modo alguno el sometimiento de la víctima, que por su propia definición, no existe en las agresiones puntuales.

Por último, en tercer lugar, se alude a la infracción del art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la necesidad de que la renuncia a las indemnizaciones civiles haya de ser expresa, a lo que no entraremos dado que la condena de la recurrente y la absolución del acusado hacen innecesario ese pronunciamiento.

SEXTO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lourdes , contra la sentencia dictada en fecha 2-7-07 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 15/07debemos CONFIRMAR la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.