Sentencia Penal Nº 471/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 283/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00471/2009

Rollo número 283/2009

Juicio oral número 49/2007

Juzgado de lo Penal número 24 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)

Los Magistrados reseñados anteriormente, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL

REY, la siguiente

SENTENCIA Nº471/2009

En Madrid, a 10 de Noviembre de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de Marzo de 2009 el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 24 de Madrid en el juicio oral antes reseñado dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.-

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 17,45 horas del día 7 de septiembre de 2006 Leonor entró en el establecimiento de hostelería llamado "Bar García" sito en la calle Angosta 7 de esta Capital en la que estaba como encargado y único empleado el acusado, Domingo , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación regular en territorio español, al cual compró por 20 euros una sustancia que debidamente resultó ser haschís con un peso de 3,04 gramos. Posteriormente y alrededor de las 18,2° horas entró en el establecimiento Fernando comprándole al acusado otro trozo de una sustancia que debidamente analizada resultó ser haschís con un peso de 3,34 gramos.

Ello motivó que por parte de agentes de la Policía Nacional se procediera al registro del mencionado bar en presencia del acusado encontrando en el interior de una caja de puros que había en la cocina del citado establecimiento dos envoltorios de plástico conteniendo en su interior nueve trozos de una sustancia marrón que analizada resultó ser haschís con un peso total de 295,09 gramos junto con un cutter así como se intervinieron 880 euros en diversa moneda fraccionaria, sustancia esta que el acusado destinaba a la venta de terceras personas y valorada en el aereado ilícito en su venta al por menor en 1.344,57 euros."

FALLO." Que debo CONDENAR Y CONDENO a Domingo ya circunstanciado como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 368, último inciso, del Código Penal , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES,DE 2.000 EUROS, CON 20 DÍAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO,INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como las costas causadas en este Juicio.

Desé a la droga incautada el destino legal procedente y al dinero intervenido (880 euros) el destino legal."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de Domingo y el MINISTERIO FISCAL, han interpuesto sendos recursos de apelación de los que se ha dado traslado en cada caso a la parte contraria, solicitándose la desestimación de los mismos

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 15-10-2009 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

1.1 La sentencia dictada en primera instancia ha condenado al acusado por la venta de haschis, como autor de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal . Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso del Ministerio Público que considera que debiera haberse aplicado el subtipo agravado del artículo 369.2 del Código Penal en tanto que ha quedado probado que el local en el que se produjo la venta de la droga no sólo se destinaba para guardar la sustancia ilícita sino que se utilizaba para distribuirla, sirviendo el establecimiento para la consecución de los fines delictivos del acusado.

En los hechos probados de la sentencia se describe que éste vendió droga dentro del local a dos personas con un intervalo inferior a una hora y en el registro, efectuado por la policía inmediatamente después, se encontró en la cocina del establecimiento 295 gramos de dicha sustancia, un cutter, así como diversos envoltorios con dinero hasta un total de 880 euros.

1.2 En la sentencia se razona que a pesar de haberse acreditado estos hechos resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo establecida, entre otras, en la sentencias 844/2005, 501/2003 y 1090/2003 , según las cuales según las cuales "el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento del peligro prohibido por la norma". Se cita igualmente la STS 11/2004 en la que se afirmó que "el hecho esporádico de que el dueño del bar en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, administre a dos personas una dosis de droga no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo del tráfico ilícito".

A las citas jurisprudenciales contenidas en la sentencia impugnada puede añadirse una reciente sentencia del Tribunal Supremo, la número 640/2009, de 10 de Junio , en la que literalmente se afirma lo siguiente: "de acuerdo a la interpretación jurisprudencial de este tipo agravado, la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio -en el presente caso, de un bar-, con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público. SSTS de 5 de abril de 2001, 502/2003, 1328/2002 ó 928/2007 , entre otras".

Por tanto, la cuestión a determinar es si en la sentencia se han valorado correctamente los hechos y si puede inferirse racionalmente que el establecimiento en el que se vendió dos veces droga era utilizado como plataforma para el tráfico de drogas o si, por el contrario, se trató de dos ventas episódicas que no permiten la apreciación del subtipo agravado del artículo 369.2 del Código Penal .

1.3 Las facultades del Tribunal de apelación se han restringido notablemente cuando se trata de revisar sentencias absolutorias, tal y como acontece en este caso, en el que el Ministerio Fiscal pretende la aplicación de un subtipo agravado que no ha sido considerado en la sentencia de primera instancia.

Conforme a la STC 167/2002 y otras posteriores "en casos de casos de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". El Tribunal de apelación puede revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por una sentencia de condena pero no se produciría un proceso justo "sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados y partes adversas" (SSTEDH de 26-05-1988, 29-10-1991 ).

Esta necesidad de nuevo juicio no es aplicable cuando la discrepancia sea estrictamente jurídica, cuando la condena de apelación no altere el sustrato fáctico de la sentencia de primera instancia o cuando, aún alterándolo, la condena resulte del análisis de medios probatorios que no dependan de la inmediación. Tampoco será necesario oír al acusado o repetir las pruebas cuando el Tribunal de apelación no comparta el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia, en tanto que el proceso deductivo se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación (STC 272/2005 ). En este mismo sentido una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (18-05-2009 ) afirma que "no siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la celebración de una audiencia pública contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que una la actividad probatorio y el relato fáctico resultante; esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el juez a quo y, en su caso, revocar la sentencia apelada, sin la necesidad de contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados: En cualquier caso, el juicio de razonabilidad podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia del lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración - esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa - como en su carácter fidedigno - esto es, la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad - pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia".

1.4 En el presente caso la cuestión que suscita el recurso del Ministerio Fiscal no requiere una revisión de los hechos probados, sino que se limita a la revisión del razonamiento lógico seguido por el Juez para considerar que el establecimiento en cuestión no era utilizado como plataforma para la venta de drogas. Se afirma que simplemente se realizaron dos aisladas ventas. Sin embargo la sentencia no valora adecuadamente otras pruebas objetivas (que no dependen de la inmediación) como el hecho de que las ventas fueran seguidas en el tiempo y que dentro del bar se encontrara 295 gramos de haschis, un cutter o navaja apto para cortar la droga, bolsas de plástico aptas para empaquetar la droga, así como 880 euros en moneda fraccionaria.

Según la propia sentencia la droga estaba predestinada a la venta y el dinero procedía de ella. En estas circunstancias estimamos que el establecimiento era instrumentalizado para la venta de droga y que las dos operaciones de venta realizadas dentro de él no cabe calificarlas de ajenas al mismo, esporádicas o aisladas, si se atiende al resto de elementos probatorios. El local era instrumentalizado para la venta de drogas y, con aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente mencionada, el delito enjuiciado es susceptible de ser calificado con arreglo a los artículos 368 y 369.4 del Código Penal , de ahí que el recurso deba ser estimado.

1.5. Conforme a lo previsto en los artículos 368 y 369.4 del Código Penal y al estimar la pretensión del Ministerio Público procede imponer la pena superior en grado al tipo básico en su límite mínimo, por lo que debe condenarse al ahora recurrente a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE Domingo

En el recurso formulado por la defensa del condenado se invoca un supuesto error en la valoración de la prueba por considerar que la sentencia atribuye indebidamente veracidad a las manifestaciones de los agentes policiales, frente a las del acusado, que ha negado los hechos.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

Debe también recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador (artículo 741 LECRIM antes citado) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española). Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1 ) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Partiendo de estas premisas, debe indicarse que se puede dar mayor veracidad a las declaraciones de los agentes policiales que denunciaron los hechos frente a las del acusado sin por ello infringir el principio de presunción de inocencia. No consta que ninguno de los agentes que intervinieron en la operación tuviera motivo alguno para actuar en perjuicio del recurrente. Por quejas vecinales les llegó la confidencia de que en el local se traficaba con droga y organizaron el correspondiente dispositivo policial para comprobar esta información, dando resultado de forma inmediata. Apreciaron dos posibles actos de venta, efectuados directamente por el acusado, que era empleado del establecimiento, según ha reconocido expresamente, y que estaba solo en este momento, deteniendo a los compradores e incautando droga. Los compradores reconocieron inicialmente el hecho aun cuando lo negaran en juicio, cuestión que ha sido correctamente valorada en la sentencia, al no atribuir valor alguno a la retractación (folios 9 y 10). Posteriormente procedieron al registro del local donde encontraron droga en mayor cantidad, apta para la venta, útiles propios de tal ilícita actividad (sobres y navaja) y dinero procedente de la misma. En estas circunstancias atribuir plena veracidad a las declaraciones rotundas, precisas y sin contradicciones de los agentes policiales resulta de todo punto coherente con el resto de pruebas practicadas durante el juicio.

Por lo tanto, no se aprecia el error de valoración que se invoca en el recurso y procede su desestimación.

TERCERO.- Estimándose uno de los recursos y no apreciándose mala fe en el recurrente cuyas pretensiones han sido desestimadas, procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Domingo y, por el contrario, estimamos el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 31 de Marzo de 2009 en el juicio oral número 49/2007 del Juzgado de lo Penal número 24 de Madrid.

En su consecuencia, revocamos parcialmente la indicada sentencia en los siguientes términos:

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Domingo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.