Sentencia Penal Nº 471/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 167/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penal núm. 167/2012

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 2 MATARÓ

Procediment Abreujat núm. 339/2011

Data sentència recorreguda: 23/03/12

SENTÈNCIA NÚM. 471/2012

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 167/2012, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 2 MATARÓ en data 23/03/12 , en procediment Abreujat núm. 339/2011. Han estat parts Hernan com apel.lant i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez .

Barcelona, dotze de setembre de dos mil dotze.

Antecedentes

Primer. El 23 de març de 2012 el Jutjat del penal núm. 2 de Mataró dictà sentència amb la decisió següent: " Debo condenar y condeno a Hernan , como autor criminalmente responsable, de un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del CP , y una falta de injurias, prevista y penada en el Art. 620.2 del C.P , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del CP , como agravante, a las siguientes penas: por el delito de amenazas, a la pena de prisión de 18 meses y un día, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, de conformidad con el artículo 57 del CP , la prohibición de aproximarse a Enma , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre a menos de 1000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo de 3 años; Por la Falta de Injurias, del Art. 620.2 del C.P ., a la pena de 8 días de localización permanente en domicilio diferente al de la víctima, así como al pago de las costas procesales.

Debo absolver y absuelvo a Hernan de los delitos de robo con violencia del artículo 237 y 242.1 del CP , y del delito de maltrato familiar, previsto y penado en el Art. 153.2 del C.P , por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Se acuerda la puesta en libertad del condenado, el Sr. Hernan , en atención a lo dispuesto en el Fundamento de derecho sexto de la presente resolución, expidiéndose los oportunos mandamientos al efecto.

Procédase al abono del tiempo de privación de libertad provisional conforme a lo establecido en el Art. 58 del Código Penal .

Se acuerda el mantenimiento de las medidas de protección acordadas en la causa durante la tramitación de los eventuales recursos, y hasta la firmeza de la Sentencia, siendo requerido nuevamente el ahora condenado para el cumplimiento de las medidas impuestas. Concretamente las impuestas a través del Auto de fecha 7 de Octubre de 2011, así como la prohibición de aproximación a la víctima, Doña. Enma , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde pueda encontrarse la misma, a una distancia inferior a mil metros, en tanto la presente resolución devenga firme. Requiérase al condenado para la notificación de la presente resolución y apercibimiento expreso de las medidas contenidas en la misma, haciéndole saber que en caso de incumplimiento de éstas, podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar."

A la sentència es declaren provats els fets següents: " Primero.- Ha quedado probado y así se declara expresamente, que el ahora acusado el día 5 de Octubre de 2011, sobre las 17:00 horas se dirigió al a tienda sita en la Calle Poeta Josep Ponsola nº 9 de la localidad de Mataró, propiedad de su madre, Doña. Enma , con quien convivía en el mismo domicilio. Una vez en la tienda la denunciante y con la persiana bajada, el ahora acusado comenzó a golpear la persiana del Establecimiento con patadas al tiempo que la insultaba diciéndole: "Hija de puta", así como amenazarla con frases tales como: "me la has jugado, hija de puta, si no lo haces por las buenas, o harás por las malas". ".

Segon. Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal de Hernan , el Jutjat l'admeté a tràmit, li'n donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió.

Fundamentos

Primer. L'apel·lant impugna la sentència dictada en primera instància adduint els següents motius: 1) " vulneración del principio acusatorio del artículo 24.2 de la CE en relación al derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías al condenar al recurrente por un hecho nuevo que no fue objeto de imputación por el Ministerio Fiscal "; 2) " vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE por incongruencia omisiva de la sentencia al no contener la misma mención alguna a la petición de aplicación de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a causa de la drogadicción del Sr. Hernan por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE en relación al artículo 120.3 de la CE "; 3) " vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE por incongruencia extra petitum al contener la sentencia en el fallo una pena no solicitada por el Ministerio Fiscal "; 4) " infracción de precepto legal del artículo 169.2 del Código Penal "; i 5) " proporcionalidad de la pena ".

Després de desenvolupar aquest motius, l'apel·lant interessa: 1) la lliure absolució; 2) subsidiàriament, que els fets es qualifiquin de falta d'amenaces de l' article 620 del Codi penal (en endavant Cp) i se l'imposi la pena mínima; i 3) subsidiàriament, per al cas de mantenir-se la qualificació de delicte, " rebaje la pena en atención a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal imponiéndola en su grado mínimo ". A les pretensions, com es veu, no s'inclouen de congruents amb els motius 2 i 3, encara que en tractar de cadascun l'apel·lant sí les interessa, concretament, pel que fa al 2, que esmenem l'omissió en aquesta instància, " proponiéndose la estimación de las circunstancias alegadas en el caso de sentencia condenatoria " o " subsidiariamente se declare la nulidad de la sentencia recurrida "; i, pel que fa al 3, que esmenem l'omissió en aquesta instància, " interesándose la supresión de dicho pronunciamiento en el fallo " o " subsidiariamente se declare la nulidad de la sentencia recurrida ".

Segon. L'argumentació del recurrent en el primer motiu del recurs l'hem de compartir en els aspectes purament abstractes, però no en la concreció al cas que ens ocupa, i de fet llurs plantejaments abstracte i concret són contradictoris, doncs en l'abstracte addueix la inviabilitat de condemna per un fet introduït per l'acusació en fase de conclusions, és a dir, per un fet nou que no hagués estat objecte d'acusació en tràmit de qualificació provisional, fets pels quals s'obrí el judici oral, mentre a la concreció al cas de la garantia que diu infringida del que es dol no és de la introducció de cap fet nou, sinó de modificació en la qualificació jurídica, en la tipificació, que el Ministeri fiscal proposà amb caràcter subsidiari en tràmit de conclusions definitives, mantenint íntegrament, inalterats, els fets continguts a la conclusió primera de l'escrit d'acusació (minut 3 del segon arxiu de gravació de la vista), canvi de tipificació que el Jutge del penal acceptà en la sentència apel·lada.

El canvi en la tipificació o qualificació jurídica, que no dels fets objecte d'acusació, res té a veure amb les garanties invocades per l'apel·lant i en el nostre sistema processal és perfectament possible, preveient els articles 732 i 788.3 i 4 de la Llei d'enjudiciament criminal com s'ha de fer i les eventuals conseqüències immediates si procedeix de l'acusació, particularment si perjudiquen la posició de l'acusat, i fins i tot la pot suggerir el jutge o tribunal si atès el resultat de les proves el tribunal entén que el fet justiciable ha estat qualificat amb error manifest , dient l'article 733 de la mateixa llei que, en aquest cas, es dirigirà a les parts amb la fórmula: sense prejutjar la decisió definitiva sobre les conclusions de l'acusació i la defensa, el tribunal vol que el fiscal i els defensors del processat [o els defensors de les parts quan siguin diverses] l'il·lustrin sobre si el fet justiciable constitueix el delicte de ...

El motiu es desestima.

Tercer. El segon motiu del recurs, per contra, sí ha de prosperar, perquè la defensa, que en tràmit de qualificació provisional afirmà que " no cabe hablar de circunstancias modificativas " (foli 91), en les conclusions definitives modificà aquesta provisional en el sentit de considerar concurrent la circumstància eximent completa o incompleta de drogoaddicció de l' article 20.2 Cp , i subsidiàriament l'atenuant d'addicció a drogues i l'atenuant analògica " del 21.6 en relación con el 21.2 " (minut 4 del segon arxiu del judici), i sobre l'eventual toxicomania de l'acusat i/o l'afectació de llurs facultats pel consum de drogues no es pronuncia en cap sentit la sentència recurreguda.

Ara bé, la conseqüència d'aquest defecte no pot esser la proposada per l'apel·lant com a principal, això és, que esmenem l'omissió en aquesta instància i estimem les circumstàncies a l'al·legació de les quals no donà resposta la sentència apel·lada, perquè l'absència de resposta no només impedeix les parts conèixer si la jutgessa del penal va prendre o no en consideració les circumstàncies al·legades i, cas afirmatiu, el motiu del rebuig, sinó que impedeix el Tribunal d'apel·lació realitzar la funció de control que li correspon, sobre la raonabilitat i adequació a dret de la decisió immotivada, sense que puguem compartir l'opinió del Ministeri fiscal en la impugnació del recurs de que no es produí incongruència omissiva perquè el silenci pot interpretar-se raonablement com a desestimació implícita, doncs res es diu a la sentència no ja sobre els requisits que han de reunir les circumstancies preteses per la defensa, sinó que no hi ha ni una sola paraula referida a les proves practicades a instància de la defensa i relacionades amb l'eventual toxicomania de l'acusat, quan el Jutjat del penal afavorí aquest debat amb tan poc rigor com la defensa al proposar-ho.

Efectivament, si la defensa afirmà a la conclusió 4a de l'escrit de qualificació provisional (la 1a era simplement negatòria) que " no cabe hablar de circunstancias modificativas ", no resultava coherent que proposés al mateix escrit, en clara oposició a les conclusions 1a i 4a, mitjans de prova sobre una eventual drogodependència de l'acusat (folis 92 i 93). Però tampoc es caracteritzà pel rigor que aquest mitjans de prova, que no guardaven cap relació amb fets afirmats per la defensa en llurs conclusions, fossin admesos pel Jutjat del penal (foli 115), quan la pertinència de les proves ve determinada per la relació que les proposades tinguin amb els fets adduïts per la part que les proposà a llurs conclusió 1a, relativa als fets que es postulen, fets que són els que amb les proves es tracta d'acreditar. I si aquestes incongruències semblen insuficients, no s'entén que en tràmit de conclusions la defensa no modifiqués, ni amb caràcter subsidiari, la conclusió 1a del seu escrit de qualificació provisional, i sense haver afirmat cap fet que justifiques l'apreciació de cap circumstància eximent o atenuant de la responsabilitat criminal, modifiqués la conclusió 4a, postulant la concurrència de les circumstàncies de que es fa ressò l'últim paràgraf de l'antecedent de fet segon de la sentència apel·lada, i, això no obstant, s'obliden totalment i absolutament en la resta de la resolució, no fent-se esment de cap mena.

Abans de continuar hem de fer altres dues puntualitzacions. La primera, que no es cert, contràriament al que es diu al recurs, que la defensa interessà, per al cas de condemna, " la aplicación de la eximente completa del artículo 20.4 del Código Penal ", que és la de legítima defensa, perquè la que interessà va ser la de toxicomania. I la segona, que en el motiu del recurs, tot i acabar demanant " la estimación de las circunstancias alegadas en el caso de sentencia condenatoria ", l'apel·lant no dedica ni un sol paràgraf a justificar, en atenció a la prova practicada, la procedència d'apreciar alguna de eixes circumstàncies, argumentant només sobre el vici d'incongruència omissiva, dient que la jutgessa a quo " no ha valorado ninguna de las pruebas relativas a la drogadicción ".

Dit això, si la resolució és nul·la, i ho és per absència total de resposta a pretensions oportunament deduïdes per la defensa, el que s'escau és anul·lar-la perquè l'òrgan que dictà la viciada de nul·litat en dicti una altra que no incorri en el vici determinant de nul·litat, i no, com pretén la recurrent amb criteri oportunista, que l'anul·lem només si no estimem les circumstàncies al·legades i a les que no es donà resposta, perquè la declaració de nul·litat no es pot condicionar a la resposta que calgui donar a la conclusió 4a de les conclusions definitives de la defensa, resposta que, si la donéssim ara i aquí, privaria la part disconforme a qüestionar-la ver via de recurs d'apel·lació, negant l'essència de la doble instància.

L'estimació del segon motiu del recurs, amb la conseqüència que hem raonat, fa innecessari l'examen dels motius posteriors.

Quart. Com sigui que el recurs s'estima parcialment (el primer motiu es rebutja, però el segon determina la nul·litat de la sentència apel·lada), les costes processals causades en la substanciació del recurs s'han de declarar d'ofici.

Fallo

1. Estimem parcialment el recurs d'apel·lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Anul·lem la sentència apel·lada, per tal que es dicti una altra que doni resposta motivada a totes les pretensions oportunament deduïdes per les parts.

3. Declarem d'ofici les costes processals causades en la substanciació d'aquest recurs d'apel·lació.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.