Sentencia Penal Nº 471/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 14/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 30ª

Madrid

Procedimiento abreviado 14/12

Diligencias Previas nº 5881/07

Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid

SENTENCIA nº 471/2012

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 2 de noviembre de 2012

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 14/12, diligencias previas nº 5881/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado D. Celestino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , defendido por la Letrada Dª MARIA NURIA ÁLVAREZ MARTÍN y representado por la Procuradora Dª ROCÍO MARSAL ALONSO. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª ROSA FRÍAS MARTÍNEZ, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado de la Comisaría de Distrito de la Villa de Vallecas, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 5881/2.007 por el Juzgado de Instrucción número 6 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los días 23 y 31 de octubre de 2012, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su redacción tras la L.O. 5/2010, por ser más favorable, solicitando que se impusiera al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 428,28 euros.

TERCERO. Las defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia del acusado.

La llamada 'Cañada de Valdemingómez' es un asentamiento ilegal de viviendas y otras construcciones situado a la altura del km. 14 de la carretera de Valencia. En dicho lugar, en el que existen complejos familiares con un único acceso que posibilita la vigilancia de los movimientos policiales, y en los que se sospecha que se trafica habitualmente con drogas, por investigaciones policiales destinadas a la persecución del tráfico de drogas, desarrolladas en los meses de septiembre y octubre de 2007 se comprobó que en la vivienda en la CALLE000 , Chabola NUM001 , habitada por personas que no son objeto de enjuiciamiento, entraban y salían personas con aspecto de toxicómanos.

El acusado, Celestino , en connivencia con alguno de los ocupantes de dicha vivienda, tenía encomendada la misión de captar a posibles compradores de sustancias estupefacientes que acudían a la zona, filtrar a las personas que no debían acceder a la vivienda, y vigilar para evitar la entrada de las fuerzas de seguridad al lugar donde se vendía la droga o, al menos, avisar a los moradores para permitir la desaparición de los estupefacientes y los vestigios o huellas de la venta de los mismos. Así, el acusado se mantenía apostado a la entrada de la vivienda, llamando la atención de los toxicómanos que paseaban por las inmediaciones y franqueándoles el acceso a la vivienda. Al mismo tiempo, al paso de las patrullas policiales, el acusado daba la voz a los ocupantes para que estuvieran alerta ante la posible intervención policial.

Tras comprobar, a través de distintas incautaciones de sustancia sospechosa de ser estupefaciente heroína y cocaína, que la actividad del acusado y los ocupantes de la vivienda consistía en vender estupefacientes a toxicómanos, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía solicitaron y obtuvieron un mandamiento de entrada y registro en el citado domicilio, practicado el 11 de octubre de 2007. En dicha entrada y registro procedieron a la detención de Celestino , quien se encontraba a la entrada de la vivienda en las labores de vigilancia pactadas con alguno de los moradores, y en el interior de la vivienda ocuparon diversas sustancias estupefacientes y útiles para su manipulación y tráfico. Concretamente se intervinieron una garrafa, una bolsa, un cubo, tijeras, una báscula de precisión, una cuchara, un recipiente y un cazo, todos ellos con restos de cocaína y heroína, recortes de plástico para la elaboración de monodosis, así como 0,88 gramos de cocaína con una pureza del 87,1%, una bolsa blanca con 128 mg e cocaína con una pureza del 89,3 %, un bolsa blanca con 101 mg de cocaína y una pureza del 87%, así como 245 mg de heroína con una pureza del 48,5%. Tales sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 214,19 euros. Asimismo fueron incautadas diversas joyas y 10.744,20 euros.

Celestino era en aquella época politoxicómano, consumidor de heroína y cocaína, y realizaba estas actividades para procurarse, como pago de sus servicios, droga para su uso personal, o dinero para adquirirla.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido mediante la prueba testifical, pericial y documental, de las que se infiere la participación en los mismos del acusado Celestino en funciones de captación de clientes y de vigilancia exterior del inmueble donde se estaba traficando con sustancias estupefacientes.

No ha sido objeto de controversia el análisis pericial y valoración de la droga intervenida. Las cuestiones relevantes han sido si en el domicilio de autos se traficaba con sustancias estupefacientes y si el acusado desempeñaba algún tipo de papel en dicho tráfico.

Para la declaración de hechos probados partimos de las declaraciones de los agentes de la autoridad que depusieron en el acto del juicio, prueba que tiene el carácter de testifical, valorable con arreglo al criterio racional, y que en cuanto aporta datos de hecho percibidos por los agentes nos ofrece plena fiabilidad, por su falta de interés personal en los hechos, la profesionalidad que ha de presumírseles en el desempeño de sus funciones, y en el caso concreto, porque la fiabilidad de los testimonios ha sido puesta a prueba en el interrogatorio cruzado de las partes, explicando cada uno de los testigos, en la forma en que podían recordarlo, los detalles de su intervención y la secuencia de los hechos.

Ciertamente en el acto del juicio no se ha practicado prueba directa en cuanto al hecho de la venta de la sustancia estupefaciente, pero ello no nos impide llegar a la convicción de que los hechos sucedieron a partir de la prueba indiciaria aportada por el testimonio de los agentes. A este respecto es indudable que la prueba indiciaria ha sido admitida en la jurisdicción penal, y concretamente en los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes, reconociéndola eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido, es doctrina reiterada de la que son exponentes, entre otras muchas las sentencias del T.S. de 17.06.91 y 10.01.92 , la que ha venido formando un cuerpo de doctrina en orden a la prueba indirecta o derivada de indicios, y que exige para su operatividad la existencia de los siguientes requisitos: 1) pluralidad de varios hechos-base o indicios, pues uno solo de ellos no es suficiente por la posible equivocidad del mismo, STS de 18.06.90 ; 2) que esos hechos periféricos estén plenamente acreditados por prueba directa; 3) que estén interrelacionados; 4) que en la resolución se fundamente, debidamente, los grandes hitos de su razonamiento, es decir, lo que diferencia esta clase de prueba de las simples sospechas o conjeturas, es que los indicios o hechos-base, estén suficientemente probados, y la razonabilidad y coherencia del proceso mental se exteriorice en la resolución judicial; así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad ( STS de 22.07.86 ).

En este caso constan los siguientes indicios acreditados:

1º) A través de la vigilancia policial, realizada con cautela para no desvelar la existencia de un dispositivo de investigación, se comprueba que en los alrededores de la vivienda de autos hay una o varias personas merodeando en actitud vigilante, invitando o llamando la atención de otras personas que tienen aspecto externo de ser consumidores de sustancias estupefacientes (por sus ropas, aspecto desaliñado, etc.). Estos últimos acceden a la vivienda y salen de la misma al cabo de un rato. Tras comprobar que existen posibilidades elevadas de que se trate de un caso de tráfico de estupefacientes, se prepara un dispositivo policial para incautar la sustancia y documentar los hechos antes de solicitar un mandamiento de entrada y registro.

2º) Mediante el dispositivo policial, comunicando un agente las características físicas (ropa, edad, sexo, etc.) de las personas que van saliendo a los agentes que están vigilando en un lugar próximo y que no tienen a la vista a las personas que salen de la vivienda, se procede a parar a dichas personas y a incautarles pequeñas dosis de sustancia estupefaciente. Los agentes han ratificado el atestado policial y descrito la mecánica general de funcionamiento del mismo, en términos que estimamos creíbles. Ello independientemente de si recordaban o no concretamente el día, hora y sustancia que intervinieron, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1140/2003 de 12 septiembre (RJ 20036794), 'Las convincentes pruebas enunciadas [testifical y análisis de droga] no resultan mermadas en su eficacia suasoria por las circunstancias de que los testigos, agentes policiales, al ser citados para el juicio, localizaran el atestado o diligencias en las que tenían que declarar y leyeran o refrescasen su contenido. Los agentes intervienen en multitud de diligencias de esta naturaleza y no pueden precisar detalles de cada una de ellas. Hubiera sido suficiente con reconocer su firma y ratificar las declaraciones evacuadas y diligencias constatadas en su día, por cuanto no cabe duda de que, por su profesión, ética y responsabilidad, no les es permitido faltar a la verdad; y más cuando no existe motivo alguno para ello. Sea lo que fuere, y después de su lectura, pudieron confirmar o aclarar lo que tuvieron por conveniente, habiendo ratificado las previas declaraciones. Con ello el Tribunal dispuso de suficiente prueba de cargo, obtenida y practicada con total regularidad legal y valorada razonablemente, con pleno ajuste a las leyes de la lógica y de la experiencia.' Así, el atestado ratificado refleja las siguientes incautaciones a personas que salían de la vivienda:

-El día 26 de septiembre de 2007, con la vigilancia del agente NUM002 , a las 12,40 horas, los funcionarios NUM003 y NUM004 incautan a un varón dos bolsitas de sustancia aparentemente estupefaciente y a las 12:55 incautan a otro varón tres bolsitas también con sustancia estupefaciente.

-El día 28 de septiembre de 2007, con la vigilancia del agente NUM002 , los funcionarios NUM003 y NUM005 incautaron a un varón una bolsita de estupefaciente sobre las 12 horas, y a otro varón una bolsita a las 14 horas.

-El día 1 de octubre, con la vigilancia del agente NUM003 , los agentes NUM006 y NUM005 incautaron a un varón, sobre las 12 horas, una bolsita de al parecer sustancia estupefaciente.

-El día 4 de octubre de 2007, con la vigilancia del funcionario NUM003 , los agentes NUM002 y NUM005 , incautaron una bolsita de estupefaciente a un varón a las 12:45 horas, y otra bolsita a una mujer a las 13:05 horas.

-El día 8 de octubre, con la vigilancia del agente nº NUM003 , los funcionarios NUM006 y NUM007 incautaron una bolsita de estupefaciente a un varón, a las 12:50 horas, otra bolsita a otro varón a las 13:05 y una más a otro varón a las 13:06.

-El día 9 de octubre, con la vigilancia del agente NUM003 , los funcionarios NUM006 y NUM008 incautaron una bolsita de supuesta sustancia estupefaciente a un varón alrededor de las 11:45 horas, y otra bolsita a otro varón a las 12:30 horas.

Es decir, se producen más de diez incautaciones de posible sustancia estupefaciente en un plazo no superior a quince días, a personas que salían de la vivienda donde se realiza la entrada y registro.

3º) El acusado se encontraba en las inmediaciones de la entrada y franqueaba el acceso a las personas a las que luego se intervenía droga; en ocasiones solo, en otras acompañado de uno de los moradores de la vivienda. Asimismo, al paso de vehículos policiales cerca de la vivienda, el acusado gritaba haciéndose oír advirtiendo a los ocupantes de la vivienda de la presencia policial.

El acusado no fue identificado hasta el momento de la entrada y registro. Estimamos que no es dudoso que se trataba de la misma persona a que hacen referencia los agentes, pues lo vieron durante varias semanas y se encuentran capacitados, por su desempeño profesional, para recordar perfectamente los rasgos de la persona a la que vieron realizar las acciones descritas, y señalarla como la misma que fue detenida el día de la entrada y registro. La posibilidad de que el acusado fuera confundido el día de la detención con otra persona que participó en estos hechos no es mínimamente probable, y máxime cuando el acusado ha reconocido su presencia en el lugar con carácter habitual, si bien con otra finalidad.

4º) Finalmente, el día de la entrada y registro se encuentran en el domicilio diversas cantidades de sustancia estupefaciente a la que se ha hecho referencia, y útiles para su manipulación. Como se declara probado en la sentencia dictada en este rollo, nº 210/12 , de 4 de septiembre, al ver la allí acusada a los agentes de policía, cogió la sustancia estupefaciente que estaba en una mesa y la tiró a un cubo en el que echó sosa cáustica, destruyendo la misma.

Los indicios expresados se engarzan y convergen hacía la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes y la autoría del acusado, teniendo en la estimación de la Sala suficiente consistencia para fundar en ellos el hilo lógico que lleva a su culpabilidad, actuando de consuno con personas del interior de la vivienda que venden la droga en el domicilio, y a quienes el acusado facilita la comisión del delito contactando con los drogadictos que vagan por el lugar -el acusado ha corroborado la versión policial de que el lugar de los hechos es un lugar habitual de tráfico de estupefacientes-, acompañándoles al citado domicilio del anterior, facilitándoles la entrada y salida del mismo, y vigilando también para advertir a los moradores de la presencia de agentes de policía por los alrededores.

El acusado ha afirmado que su presencia se justificaba por realizar habitualmente tareas de albañilería o reparaciones caseras. Sin embargo el comportamiento descrito por los agentes no guarda ninguna relación con los trabajos que decía realizar. Sus explicaciones son poco consistentes, no solo por no ser coherentes las explicaciones dadas en distintas fases del proceso de lo que estaba haciendo en el lugar de los hechos, sino por ser altamente improbable que alguien se dedique habitualmente a esos quehaceres en una misma vivienda, en la que además se está traficando habitualmente con drogas, y en la que entran y salen drogadictos. El acusado no ha sido capaz de aportar ningún otro testimonio a su favor que el de los coimputados, que entendemos forma parte de la versión exculpatoria articulada por todos ellos, pese a que según sus manifestaciones se dedicaba a hacer tareas similares en otras viviendas del lugar.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal .

I. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Tal expresión constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971, a cuyas listas reenvía la doctrina jurisprudencial.

A tenor de esta normativa internacional, las sustancias cocaína y heroína, ocupadas en el caso enjuiciado, tienen el concepto de sustancia estupefaciente. Estas sustancias constituyen droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente ( SSTS entre otras, de 7 de julio de 1988 y 21 de diciembre de 1989 ).

II. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de setiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ) y desde luego al transporte con estas finalidades.

En el presente caso, al acusado no se le imputa la realización de los actos de venta, sino de actos que son propiamente de favorecimiento y facilitación del tráfico de drogas, como se analiza en el siguiente fundamento.

III. Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas. El acusado no solamente conocía que lo que se vendía era droga, puesto que su labor acreditada era conducir a otros toxicómanos al punto de venta, conducción que implicaba el conocimiento de su condición de tales, sino que su subsistencia y su medio de vida, pues no le consta otro tipo de actividad en esas fechas, era precisamente el de atender a su acreditada adicción cobrando por su labor, bien en dinero, bien, como es más probable, en dosis de droga, por lo que es no sólo plausible sino unívoca la deducción de que conocía que lo que se realizaba en la casa era un intercambio de dinero a cambio de droga.

TERCERO-. Participación del acusado.

Es responsable en concepto de autor el acusado por la realización directa de los hechos que integran el tipo penal ( art. 28 CP ). Esta condición de autor directo es la que corresponde a la actuación de Celestino , no solamente por la dificultad que tradicionalmente se ha resaltado de construir otras conductas de menor intensidad como la complicidad, dada la amplitud con la que el tipo penal describe las conductas típicas ( STS de 20 de diciembre de 2003 ), sino porque para que nos pudiéramos plantear esta alternativa haría falta que nos encontráramos en lo que jurisprudencialmente se conoce como actividad de colaboración mínima ( STS de 27 de febrero de 2004 ), lo que no es el caso de autos. En efecto, la actuación del acusado consistía en filtrar a los compradores, llevarlos hasta la entrada y provocar con su aviso la entrada a la puerta que, de otra forma, no le era franqueada a nadie, lo que excluye que se trate de un acto nimio desde cualquiera de las perspectivas que se analice (bien escaso, condición sine qua non o dominio del hecho) que justifique la aplicación de la complicidad que ha de reservarse de modo restrictivo a supuestos de intervención tangencial y auxiliar ( STS de 16 de marzo de 2004 ).

Efectivamente, la Jurisprudencia, como recuerda la Sentencia núm. 777/2011 de 7 julio RJ 20115358, con cita de las SS.TS 1036/2003, de 2 septiembre (RJ 2004 , 459 ) , y 115/2010, de 18 de febrero ( RJ 2010, 560), señala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidentaly de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre (RJ 2009, 5987) , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 ( RJ 2004 , 8247 ), 1387/2004 ( RJ 2005 , 2172 ) , 1371/2004, o de 23 de noviembre de 2004 ( RJ 2005, 792) '-.

Sigue diciendo la STS 777/2011 de 7 julio , que como señalan otras resoluciones de la Sala, la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración( STS 384/2009, de 13-4 ( RJ 2009, 2946)); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia( STS 5/2009, de 8-1 ( RJ 2009, 3298) ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la STS 115/2010 ( RJ 2010, 560) la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor' ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril (RJ 2002, 4917)), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero (RJ 2005, 1528) ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre (RJ 2009, 5853), se afirma que 'respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 55/2010, de 26 de enero (RJ 2010, 3498), después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevanciade la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

Así, específicamente la Sentencia núm. 813/2010 de 1 octubre RJ 20107658, afirma que 'ese modo de operar, que en una actividad comercial regular sería de captación de clientes, constituye una modalidad de favorecimiento del consumo, inequívocamente típica, según el tenor literal de ese precepto. Es claro, pues, que el motivo tiene que desestimarse. 'Y asimismo, la Sentencia núm. 572/2011, de 7 junio (RJ 20114555), recuerda que 'En relación a las tareas de vigilancia, la jurisprudencia de la Sala en relación al tráfico de drogas estima que se trata de aportes esenciales y no prescindibles o periféricosy en general, se ha estimado como complicidad actos prescindiblesde favorecimiento al favorecedor del tráfico, tales como conductas de mero acompañamiento, indicar el lugar de venta, facilitar el teléfono del suministrador. En tal sentido, SSTS 312/2007 (RJ 2007, 2444 ) ó 933/2009 de 1 de Octubre (RJ 2009, 5987) entre otras.' (Las cursivas son nuestras).

En el presente caso no estamos ante una actuación esporádica o puramente accesoria, sino ante una continuidad en la participación delictiva, que deviene esencial para el fin de los autores, pues es el acusado la persona que permanentemente vigila y atrae a los consumidores, aun cuando en alguna ocasión participara el imputado fallecido en estas tareas. Por consiguiente no fue una actividad nimia, episódica o de escasa entidad, por lo que ha de incardinarse en el amplio concepto de autoría establecido en los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes.

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I.Por la defensa, en trámite de informe, se alega la situación de drogadicción del acusado. La falta de alegación formal en fase de conclusiones no impedirá examinar esta circunstancia, al haberse practicado actividad probatoria al respecto.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 922/2010, de 28 de octubre , reitera la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de la drogodependencia en los siguientes términos: 'Como hemos dicho en sentencia de esta Sala 16/2009 de 27.1 (RJ 2010 , 661); 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 (RJ 2004, 3397), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal,( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996, 6944), ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 (RJ 1999, 9436) ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 1999, 6177), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 (RJ 2005, 1094).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7170).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1955)), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 (RJ 1998, 2944 ) y 5.6.2003 (RJ 2003, 6856), insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 (RJ 2003, 5519)). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'( STS. 23.2.99 (RJ 1999, 1182)). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 29.5.2000 (RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 (RJ 2006, 6299), recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado ( SSTS. 30.5.91 (RJ 1991, 3992 ), y en igual sentido 147/98 de 26.3 (RJ 1998, 2954), y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Asimismo es doctrina reiterada de esta Sala de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 ( RJ 2001, 2250), 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 (RJ 1999, 8389), que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010 )

Teniendo en cuenta lo expuesto, ha de acudirse a los elementos de prueba existentes en el proceso penal, en este caso el informe médico forense, con método de entrevista psiquiátrica y análisis de informes médicos, el cual concluye que en la fecha de los supuestos hechos, el acusado cumplía criterios de dependencia a sustancias (heroína y cocaína) con consumo antiguoy deteriorante, considerando el informe que de forma general -dado que no puede precisarse la repercusión en la esfera cognitiva y volitiva del trastorno- puede considerarse que los actos delictivos irán dirigidos a obtener la sustancia de la que se depende o los medios para conseguirla.

Lo cual se corresponde con el testimonio de los agentes y el modus operandi típico de los traficantes, en este caso, al encomendarse la función denominada en el argot de 'machaca' y 'aguador' a una persona drogadicta, que precisa colaborar para obtener así también sustancia estupefaciente con la que satisfacer su adicción, si bien no en circunstancias tales de intoxicación o dependencia, o en relación con trastornos psiquiátricos que no constan, que dé lugar a una atenuante distinta de la simple del art. 21.2 del Código Penal . Lo que por otra parte resulta lógico, pues difícilmente se atribuirían las funciones encomendadas al acusado si además de sufrir una grave adicción estuviera bajo los efectos de las drogas, o en síndrome de abstinencia, o sufriera una perturbación profunda por causas psicológicas concomitantes, que seguramente pondría en peligro la seguridad del resto de los partícipes de la operación de tráfico de drogas.

II.También en fase de informe se alega la concurrencia de dilaciones indebidas en el proceso.

Señala la STS 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734 ) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS - que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP , puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

La nueva regulación de la L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos concurrente en el presente caso la dilación indebida, apreciable como atenuante muy cualificada. En efecto, los hechos suceden en octubre de 2007, mes en que se toma declaración a los imputados y se resuelve su situación personal. Se decide la práctica de informe de drogadicción sobre un imputado ya fallecido, que se emite en enero de 2008. Se remite a toxicología una muestra del cabello del imputado, reiterando la petición en marzo de 2008, y sin que se conteste al oficio, en junio de 2008 se comunica al Juzgado el fallecimiento del imputado, demorando en trámites para acreditar el fallecimiento, sin ninguna otra actividad instructora, hasta el 27 de febrero de 2009 en que se declara la extinción de la responsabilidad criminal. Seguidamente se da traslado, en el mismo auto, al Ministerio Fiscal por si interesa alguna diligencia, solicitando la de tasación de la droga, lo que motiva unos oficios a la policía de los que no resulta la tasación concreta, dictándose auto de procedimiento abreviado el 5 de noviembre de 2009. El Ministerio Fiscal solicita de nuevo la tasación, que se deniega al tiempo que se acuerda que la Secretaria efectúe un cálculo con los datos de valor medio semestral de la droga, que se efectúa el 3 de marzo de 2010, no remitiéndose sin embargo la causa a la Fiscalía hasta el 27 de diciembre de 2010, dado que según la diligencia 'por error' no se había evacuado el traslado acordado. Ello determina que no se emita escrito de calificación hasta el mes de febrero de 2011, y se abra el juicio oral en marzo de 2011. Evacuado el trámite de calificación a principios de mayo de 2011 (último escrito de 12 de abril, notificaciones de fecha 4 de mayo), de nuevo hay una paralización absoluta hasta el 8 de febrero de 2012 en que dado el tiempo transcurrido sin que se haya remitido la causa a la Audiencia Provincial, el instructor acuerda su remisión 'de forma urgente al haber concluido la fase intermedia, de conformidad con lo acordado en resolución de fecha 18 de abril de 2011.'

Es una dilación extraordinaria porque sin apenas actividad instructora, más allá de la practicada en las semanas siguientes a los hechos y la derivada de la espera de análisis clínicos, ha habido una prolongación de la fase instructora que determina que los hechos se enjuicien cinco años después.

Es indebida porque la dilación se produce durante largos periodos de inactividad procesal, en los que o bien se tarda excesivamente en acreditar un fallecimiento, tras un periodo de inactividad previa (febrero a junio de 2008; de junio de 2008 a febrero de 2009), o se tarda excesivamente en determinar el precio de la droga, o bien por error cesa absolutamente la tramitación de la causa (así, de marzo a diciembre de 2010, en que no se remite la causa para calificación, y de abril-mayo de 2011 a febrero de 2012, en que por error la causa permanece en instrucción sin remitirse al órgano de enjuiciamiento).

Por último, la dilación tampoco es atribuible a la conducta del acusado. Únicamente se produjo una dilación de unos meses en 2012 al encontrarse en paradero desconocido al tiempo del primer señalamiento del juicio oral, demora de escasa entidad en relación con el resto de dilaciones constatadas.

En consecuencia, se produce una indebida prolongación de la fase instructora que excede los tres años de dilación -por encima de lo que pueden considerarse plazos normales- lo que nos conduce a apreciar la atenuante como muy cualificada.

Las consecuencias penológicas de la apreciación de dos circunstancias atenuantes se analizan a continuación.

QUINTO-. Pena.

I.Por aplicación del art. 66.1.2ª, procede imponer la pena rebajada en uno o dos grados, en la extensión que se estime oportuna, pena que se rebaja a partir de la penalidad de tres años de prisión, y que habida cuenta de que se ha considerado como muy cualificada la atenuantes de dilaciones indebidas, consideramos oportuno rebajarla en dos grados, fijando la pena de prisión en concreto en la extensión de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la multa y atendiendo también a la rebaja en grado, se impone con extensión de 100 euros, y un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con arreglo al art. 53 del Código Penal .

No es preciso reiterar el comiso de la droga que ya se acordó en sentencia de esta Sala de fecha 4 de septiembre de 2012 , en relación con el enjuiciamiento de otra acusada.

SEXTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de la mitad de las costas causadas en el proceso, al concurrir al mismo con otra acusada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS al acusado Celestino , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 100 EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.