Sentencia Penal Nº 471/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1398/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934553,914934730
Fax: 914934551
RGO14
37051530
Procedimiento abreviado nº 5003/2011
Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid
Rollo de Sala nº 1398/2014
BENITO
S E N T E N C I A Nº 471/2014
Audiencia Provincial de Madrid
Sección Primera
Magistrados
D Alejandro Benito López
Dª Raquel Suárez Santos
Dª Elena Perales Guilló
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil catorce.
Visto en juicio oral y público la causa al margen referenciada seguida contra: don Benjamín , con
pasaporte dominicano NUM000 , nacido el NUM001 de 1958 en Republica Dominicana, hijo de Gervasio
y Aurora , y en libertad por esta causa de la que estuvo privado del 25 al 27 de octubre de 2011.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Ana Novo Paz, y el acusado
representado por la procuradora doña Katia Gallegos Valiño y defendido por el letrado don José Jorge Orts
Garreta; y ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal (CP ), reputando al mencionado acusado responsable del mismo en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 45 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago, el comiso de la droga intervenida, y pago de las costas.

También que la pena de prisión fuese sustituida por la expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante 5 años.



SEGUNDO.- La defensa del acusado en igual tramite interesó la libre absolución de su defendido y alternativamente su condena a la pena de 9 meses de prisión por el delito imputado con el subtipo atenuado de escasa entidad del art. 638 párrafo 2º CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP ; y se opuso a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 20:30 horas del día 25 de octubre de 2011en la calle Tenerife esquina con la calle Carnicer de Madrid, el acusado don Benjamín , de nacionalidad dominicana, sin residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a don Victoriano una bolsa con 152 miligramos netos de cocaína con una pureza del 46% por 15 euros (en dos billetes de 10 y 5 euros), que le fueron intervenidos, además de otros 30 euros que no consta que procediesen de la referida actividad ilícita.



SEGUNDO.- La causa ha estado paralizada por causa no atribuible al acusado del 29 de noviembre de 2011 en que su defensa solicitó la declaración de don Victoriano , hasta el 6 de mayo de 2013 en que se acordó su práctica.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 CP por la venta del acusado a don Victoriano por el precio de 15 euros de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, con el peso y riqueza indicados en el relato histórico, según informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 39 a 41) no cuestionado por la defensa.

Concurre el subtipo atenuado de escasa entidad del art. 638 párrafo 2º CP al tratarse de una venta puntual de una pequeñísima cantidad de cocaína y ser el acusado también consumidor de drogas, como resulta del positivo a cannabis en la muestra tomada al pasar a disposición judicial (folio 162), aunque no existan datos suficientes para considerar que padezca un trastorno de abuso o dependencia al cannabis y la cocaína, según el informe del SAJIAD (folios 158 a 161), ratificado en la vista por la psicóloga doña Remedios .



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado don Benjamín por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

El Sr. Benjamín sostuvo en el juicio que el día de autos habló con una persona sobre fútbol de la que se despidió dándole la mano, sin entregarle cocaína a cambio de dinero; negando que fuese don Victoriano , al que dijo no conocer, en contra de lo indicado en su declaración sumarial (folios 24 y 25), alegando que se confundió de persona al no verla porque el policía que le detuvo le puso contra una pared.

Esta versión, además de no explicar con quién mantuvo la referida conversación, y de la que dice que se despidió dándole la mano en un patente intento de exculparse en uso de su legítimo derecho defensa, se encuentra desvirtuada por las declaraciones de los policías municipales 7491.3 y 1450.3 (folios 2 y 3 y juicio) quienes señalaron que estando patrullando de paisano en vehículo camuflado vieron al Sr. Victoriano en la calle Tenerife esquina con la calle Carnicer en actitud de espera y nervioso, por lo que estacionaron el vehículo a escasos metros del mismo, apareciendo poco después el acusado quien entabló una breve conversación con el Sr. Victoriano , a al que entregó un pequeño objeto al tiempo que éste le daba papel moneda, separándose ambos a continuación, dirigiéndose el primer agente al Sr. Victoriano a que vio guardar el objeto en un bolsillo de su cazadora, donde estaba la bolsita con cocaína, mientras que el segundo interceptó al encartado al que lo ocupó 15 euros, distribuidos en un billete de 10 y otro de 5, que llevaba arrugados en su mano.

Esta sala atribuye plena credibilidad al testimonio de los agentes porque se encontraban en el ejercicio de sus funciones y no tenían relación con el imputado, y su versión se encuentra corroborada por la incautación al acusado en su mano de billetes que le había dado el Sr. Victoriano , y a éste el pequeño objeto que recibió y guardó en el bolsillo de su cazadora, que era la bolsita con cocaína.

Frente a ello pueda oponerse la declaración del Sr. Victoriano (folios 47 y 48 y vista), quien indicó que compró la cocaína intervenida por 15 euros con un billete de 10 y otro de 5 a un rumano de raza blanca al que no conocía anteriormente, y que no era el acusado de piel de color oscura, pues curiosamente coincide el precio y la forma de su distribución con el dinero intervenido al acusado, de quien dice que pasaba por allí, sin recordar que llegase a hablar con él, y ello con la evidente finalidad de tratar de encubrirle para evitar que en represalia otros 'camellos' no le suministrasen drogas.



TERCERO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP al producirse una paralización del procedimiento no imputable al acusado desde el 29 de noviembre de 2011 en que su defensa solicitó la declaración de don Victoriano (folio 33), hasta el 6 de mayo de 2013 en que se acordó su práctica (folio 35), que por su duración debe considerarse desmesurada.



CUARTO.- La escasa entidad conlleva la rebaja en un grado de las penas del tipo básico, y dentro de éste deben imponerse la mínimas, de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 7,50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, por la concurrencia de la atenuante.



QUINTO.- El art. 89.1 CP dispone la sustitución de la pena de prisión al ser inferior a seis años por la expulsión del territorio español salvo que, excepcionalmente y de norma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España, y ha sido solicitada por el Fiscal.

La citada cláusula excepcionadora de la expulsión debe interpretarse en clave constitucional aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, incluyendo las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen ( SSTS 901/2004, de 8 de julio ; 906/2005, de 17 de mayo ; 791/2010, de 28 de septiembre ; 853/2010, de 15 de octubre ; 1016/2010, de 24 de noviembre ; y 738/2013, de 4 de octubre ).

La expulsión del acusado no es procedente porque, aunque se encuentre irregularmente, lleva residiendo en España al menos desde los hechos enjuiciados, y en la actualidad mantiene una relación sentimental con doña Florencia de nacionalidad española, estando la pareja inscrita en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid por resolución de 10 de junio de 2014, lo que revela un fuerte arraigo en el país.



SEXTO.- Las costas procesales deben imponerse al acusado condenado, según el art. 123 CP ; y debe decretarse el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

CONDENAMOS al acusado don Benjamín como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y de escasa entidad, con la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: un año y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 7,50 euros,con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, y al abono de las costas procesales.

No procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.