Sentencia Penal Nº 471/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 49/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00471/2016

ROLLO: 0000049 /2016

SENTENCIA Nº 471/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En Oviedo, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial ha visto el presenteRollo de Sala nº 49/16dimanante del Procedimiento Abreviado nº 59/2014 (diligencias previas nº 1121/2014) del Juzgado de Instrucción N.º 3 de Siero, seguido porDELITO DE ESTAFAen el que han sido partes: en el ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Alejando Cabaleiro; como acusación particular Blas representado por el procurador Sr. Junquera Quintana asistido del letrado Sr. Suárez Acevedo, sustituido en la vista oral por la letrada Sra. Rodríguez del Campo; y como acusado Cornelio , DNI NUM000 , nacido en Bimenes el NUM001 de 1955, hijo de Octavio e Adoracion , en libertad provisional por esta causa, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 , Bimenes, representado por la procuradora Sra. Sánchez Menéndez y defendido por el letrado Sr. Fernández Pérez.

Es ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado, el siguiente relato de hechos:

En el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero a instancia de Blas , Josefa y Maite , los dos primeros hermanos del acusado Cornelio y la tercera sobrina de éste, se incoó el procedimiento nº 152/2013 de liquidación de la sociedad legal de gananciales y partición de herencia de los cónyuges Octavio e Adoracion , padres de los hermanos Cornelio Blas .

En el acto de formación de inventario de la sociedad de gananciales celebrado el día 3 de diciembre de 2013 el acusado Cornelio , en cuanto integrante de la comunidad hereditaria, alegó que tenía un crédito contra la masa por importe de 23.835,68 euros derivado de unas obras que decía haber promovido y costeado en la casa integrante del haber relicto sita en La DIRECCION000 nº NUM002 de Bimenes. En realidad el acusado no había promovido obra alguna ni desembolsado ninguna cantidad en tal concepto, pero con el propósito de aparentar lo contrario y conseguir una resolución que le favoreciera en esa suma a costa del resto de coherederos presentó en dicho acto una factura a su nombre por el expresado importe, fechada el 6 de mayo de 2004, con el membrete de' Jesus Miguel , albañilería en general. Jopy', en la que constaba como concepto la realización de tales obras. Dicha factura había sido confeccionada a solicitud del acusado por persona no determinada en fecha próxima al expresado día 3 de diciembre de 2013.

Asimismo, tras ser requerido por el Juzgado a petición de la contadora partidora para que aportase presupuesto de las obras, desglose del importe de cada partida reflejada en la factura y fecha de realización de las obras, el día 16 de octubre de 2014 el acusado presentó en dicho procedimiento un documento confeccionado por él u otra persona a su instancia, fechado el 22 de septiembre de 2014 y firmado por Jesus Miguel , en el que se especificaban los supuestos trabajos realizados en los primeros meses de 2004 y se reiteraba que el importe de 23.835,68 euros había sido abonado por el acusado.

De este modo, el acusado consiguió que el importe de la factura se incluyera como pasivo en el cuaderno particional presentado el 31 de marzo de 2015 por la contadora partidora, pero no logró su propósito de obtener una resolución judicial que estimase su pretensión porque a petición de la representación procesal de Blas el procedimiento se suspendió por Auto de 27 de mayo de 2015 a la espera de que recayera resolución en la presente causa.

El acusado es mayor de edad y no le constan antecedentes penales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal una vez practicada la prueba calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 15.1 , 16.1 , 248.1 y 250.7 CP en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 15.1 , 390.1.2 º y 3 º, y 392.1 CP a resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de dicho texto legal , siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle las penas de nueve meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco meses de multa con diez euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas por el delito de estafa procesal intentada, y un año de prisión con aquélla accesoria y nueve meses de multa con la citada cuota y responsabilidad personal subsidiaria por el delito de falsedad, con imposición de costas.

TERCERO.- En el mismo trámite la acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 15.1 , 16.1 , 248.1 y 250.7 CP en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 15.1 , 390.1.2 º y 3 º, y 392.1 CP a resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de dicho texto legal , siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle las penas de cuatro años de prisión y nueve meses de multa con diez euros de cuota diaria por el delito de estafa procesal intentada, y dos años de prisión y nueve meses de multa con la citada cuota por el delito de falsedad, en ambos casos con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución por no ser autor de delito alguno, con imposición de costas a los denunciantes y a D. Jesus Miguel .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme a lo previsto en el artículo 741 LECrim .

Constando en autos el testimonio del acta de formación de inventario de 3 de diciembre de 2013 (folio 91), la factura de 6 de mayo de 2004 por importe de 23.835,68 euros que aportó en dicho acto el acusado (folio 104), el documento de 22 de septiembre de 2014 firmado por Jesus Miguel que presentó el acusado en el procedimiento de liquidación con desglose de los trabajos que se decían realizados (folios 11 y 12, figurando el original en los folios 97 y 98), el cuaderno particional que con fecha 31 de marzo de 2015 emitió en dicho procedimiento la contadora partidora en el que se reconocía como pasivo adeudado al acusado el importe de la factura (folios 126 y ss), y el Auto de 27 de mayo de 2015 que decretó la suspensión del procedimiento de liquidación ante la pendencia de la presente causa penal (folio 135), el nudo gordiano del debate probatorio se centra en determinar si las obras que el acusado alega haber promovido y sufragado en 2004 en la casa integrante del haber relicto sita en La DIRECCION000 nº NUM002 que según el acusado habrían dado lugar a la expedición de aquélla factura se hicieron o no. Y a este respecto, frente a la versión del acusado que en el legítimo derecho que le asiste a no autoinculparse asegura que promovió y costeó dichas obras, la Sala una vez valorada en conciencia la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción llega a la convicción exenta de toda duda de que tales obras nunca se hicieron y que el acusado fingió lo contrario en el procedimiento de liquidación de la herencia de sus padres con el propósito de obtener una resolución judicial que aprobara un reparto del haber hereditario en el que resultara favorecido en el importe que dijo haber desembolsado en tal concepto, para lo cual no dudó en procurarse los documentos que presentó en dicho procedimiento - la factura y el desglose de las partidas- confeccionados a su instancia por persona no determinada, con los que se trató de aparentar que en 2004 el albañil Jesus Miguel había ejecutado las obras.

SEGUNDO.- Razonando esta convicción, tres han sido los testigos que han manifestado en el juicio oral que las obras no se llevaron a efecto. En primer lugar, el denunciante Blas , que reiterando lo que ya expusiera en la instrucción de la causa ha asegurado con total rotundidad que en 2004 no se hizo obra alguna en el referido inmueble y que las únicas obras que se llevaron a efecto en el mismo tuvieron lugar sobre los años 1995-1997 siendo encargadas y sufragadas por su padre y ejecutadas por Jesus Miguel (el mismo albañil a quien el acusado dice haber encargado las que alega haber hecho en 2004), explicando Blas que él acudía y acude a diario a una finca situada a pocos metros de esa casa y que por ello está completamente seguro de que el acusado falta a la verdad cuando afirma haber hecho obras en 2004. En igual sentido ha depuesto la coheredera Josefa asegurando que en ese inmueble no se hizo más obra que la que ejecutaron sus padres mucho antes de 2004. Y por último, Jesus Miguel , el albañil a quien el acusado dice haber encomendado las obras, que declara con igual contundencia que si bien tiempo atrás realizó en este edificio las obras a que se refiere la documental que se aportó con la denuncia (datadas en torno a 1995) las cuales le fueron encomendadas y pagadas por el padre de los implicados, nunca hizo obra alguna para el acusado y, por lo tanto, nada ha cobrado de este (la cuarta testigo de la acusación, Maite , sobrina del acusado e integrante también la comunidad hereditaria ha exteriorizado un desconocimiento prácticamente total sobre las cuestiones que son objeto de juicio).

Estas declaraciones en las que los testigos niegan que las obran se hicieron han resultado plenamente convincentes para el Tribunal. Es lo cierto que Blas y Josefa tienen interés en el resultado final del litigio, dada su condición de integrantes de la comunidad hereditaria. Y cierto es también que Jesus Miguel fue inicialmente investigado en las presentes diligencias por figurar como emisor de la factura y firmante del desglose de partidas que el acusado aportó en el procedimiento de liquidación. No obstante, el hecho de que Octavio y Josefa sean interesados en lo que es objeto del pleito o el que Jesus Miguel fuera en su día sujeto pasivo de las diligencias no privan a sus respectivos testimonios de aptitud para servir de sustento a un fallo condenatorio, sin perjuicio de que tales circunstancias hagan necesario examinar con especial cuidado sus declaraciones poniéndolas en relación con lo que resulta del conjunto de la prueba al objeto de ponderar su fiabilidad, siendo así que, como seguidamente se verá, de lo actuado resulta un cúmulo de factores que confirman que tanto Octavio y Josefa como el Sr. Jesus Miguel se han ajustado a la verdad cuando dicen que las obras no se hicieron. Por ende, en lo que atañe al Sr. Jesus Miguel , por más que en su día fuera sujeto pasivo de este procedimiento, la Sala no acierta a entender qué interés puede tener en mantener que no hizo tales obras si, realmente, las hubiera llevado a cabo. Ciertamente, a efectos polémicos podrá sostenerse que no cabe excluir que cuando Jesus Miguel dice que la factura se la entregó en blanco al acusado ignorando que proyectaba hacer un uso ilegítimo de la misma y que el documento en el que figura el desglose de las obras lo firmó sin leerlo esté tratando de eludir la responsabilidad que se le exigiría si reconociera que entregó la factura y el documento a sabiendas de que el acusado pretendía utilizarlos para aparentar que se habían hecho las obras a pesar de que no había sido así. Pero tal hipótesis, sobre la que más adelante volveremos, en modo alguno desdibujaría la responsabilidad del acusado y solo serviría para incriminar, además, a Jesus Miguel por haber colaborado con él en el fraude. Lo que no individualiza la Sala es causa o razón para que si las obras se hicieron -tal y como mantiene el acusado- Jesus Miguel lo haya negado desde un principio, pues ni siquiera se ha sugerido que mantenga una relación tan sumamente cercana con los denunciantes como para llegar al extremo de faltar a la verdad cometiendo un delito con el propósito de que estos salgan beneficiados en el reparto de la herencia.

Entrando pues el examen del conjunto de la actividad probatoria para verificar la fiabilidad la versión de Blas , Josefa y Jesus Miguel , constatamos un conjunto de circunstancias difícilmente despreciables que valoradas no aisladamente sino de manera interrelacionada unas con otras corroboran que, tal y como refirieron los testigos, las obras que el acusado alega haber promovido y abonado en el año 2004 no acontecieron y que, en definitiva, después de la obra que promoviera su padre en los años noventa no se hicieron más trabajos en el inmueble.

En primer lugar nos encontramos con que las explicaciones que ofrece el acusado acerca de la procedencia de los fondos que dice haber empleado para pagar las obras no cuentan con ningún refrendo documental. Así el acusado alega que se sirvió de 12.000 euros que tenía ahorrados en su domicilio. También dice que aplicó al pago 6.000 euros que le prestó en mano su suegra y que él le devolvió en dos o tres años, pero sin que se documentara el préstamo ni su devolución, siendo todo verbal. Y en cuanto a los 5.000 y pico euros restantes hasta totalizar el importe de las obras, si bien el acusado refiere que se los fue pagando al albañil en sucesivas mensualidades y que para ello retiraba el dinero del banco, no ha aportado extracto bancario alguno que lo acredite y, además, señala que no sacaba del banco la cantidad exacta que pagaba al albañil sino que a primeros de mes retiraba una cantidad global para sus gastos en la que iba incluida lo que empleaba en hacer esos pagos al albañil. Esta falta de todo reflejo documental acerca del origen de los fondos que el acusado dice haber destinado a pagar las obras, cuando estamos hablando de algo más de 23.000 euros, constituye un primer obstáculo a la verosimilitud de la versión del acusado que, correlativamente, robustece la versión de los denunciantes en el sentido de que esas obras nunca se hicieron. Por ende, el acusado se ha mostrado abiertamente contradictorio al referir quién le prestó esos 6.000 euros, pues ahora nos dice que fue su suegra, pero en el Juzgado de Instrucción manifestó por dos veces que se los prestó 'su suegro'. Y cuando se le pone relieve la contradicción, su respuesta es que se lo dejaron los dos y que quien se lo pidió fue su ex mujer (de quien se había divorciado en 1997). Para más inri, señalando el acusado que esas obras se hicieron en 2004, la ex esposa del acusado ha declarado que su padre -suegro del acusado- había fallecido en 1997.

En segundo lugar, tampoco se cuenta con el menor rastro documental de los pagos que el acusado dice haber hecho a Jesus Miguel . Cierto es que existe la factura que luego comentaremos obrante en original a folios 97 y 98, la cual se extendió en 2014 según ha declarado el propio acusado. Pero lo que no tenemos es constancia alguna de los flujos de dinero entre el acusado y Jesus Miguel , como pudieran ser resguardos de transferencias desde la cuenta del acusado hasta la cuenta de Jesus Miguel o, de tratarse de pagos en mano, recibos que éste fuera entregando al acusado a medida que le fuera haciendo los pagos. Ni siquiera se ofrecen testigos que digan haber visto al acusado realizar alguna de estas entregas. La explicación del acusado es que siempre pagaba en mano y que Jesus Miguel nunca le dio recibo debido a la relación de confianza que les unía. No obstante, a la Sala le resulta muy poco verosímil que por mucha amistad que existiera entre ellos, el acusado fuera entregando estas sumas de dinero que totalizaron casi 24.000 euros sin que Jesus Miguel le diera un solo recibo, más aún cuando con ocasión de las obras que este mismo albañil realizara en esa casa diez años antes a encargo del padre de los implicados sí entregó diversos recibos que fueron aportados con la denuncia (folios 60 y ss del rollo de la Sala).

En tercer lugar, tampoco se ha presentado un solo documento que acredite la adquisición de los materiales que se habrían necesitado para realizar estas obras que se dicen hechas en 2004. Obsérvese que el acusado habla de aumento de hileras de ladrillo, cambio de tejas, ventanas etc. Si las obras se hicieron, esos trabajos hubieron de suponer la adquisición de bastantes materiales. Y sin embargo, no se prueba documentalmente -facturas, albaranes...- ni de cualquier otra forma -como pudiera ser el testimonio de algún proveedor- que el acusado adquiriera material alguno.

En cuarto lugar, no se ha aportado ningún soporte documental relativo a la pluralidad de trámites que, en el caso de que se hicieran las obras, habría sido preciso cumplimentar, así la licencia de obras, el proyecto, los boletines y certificaciones de altas de electricidad, agua etc. La explicación del acusado es que de los boletines de agua y luz se encargó el albañil y que no pidió licencia de obras porque el Ayuntamiento es laxo en la vigilancia. No obstante, aparte de que en relación a los boletines que dice que tramitó el albañil la defensa no ha intentado que se incorporaran a la causa, llama la atención que respecto a las obras hechas en 1995 -casi veinte años antes de que se interpusiera la denuncia- los denunciantes sí tenían a su disposición abundante documentación de esa índole que aportaron a las presentes actuaciones (licencias, hojas técnicas de la dirección facultativa, planos, permiso de obras etc) y que, sin embargo, el acusado no haya sido capaz de aportar un solo documento de esta naturaleza relativo a esas obras que dice haber hecho en 2004. Ciertamente, la documental que presentaron los denunciantes respecto a aquéllas obras de 1995 no era exhaustiva (por ejemplo, se han aportado solo algunos recibos de los pagos que pudieron haberse hecho). Y cierto es también que entre esos documentos aportados por los denunciantes parece haberse incluido alguno relativo a obras que se habrían hecho en otro inmueble de La DIRECCION000 -el nº NUM003 - según ha puesto de relieve la defensa de los interrogatorios (el denunciante Luis alega que tenían toda la documentación junta y que así la entregaron). Pero lo que queremos destacar es que de estas obras efectuadas casi veinte años antes de la denuncia por el mismo albañil sí se han podido aportar ese tipo de soportes documentales y, sin embargo, de estas que el acusado alega haber promovido en 2004 no ha sido capaz de presentar ni uno.

En quinto lugar, esa orfandad documental que planea sobre la versión del acusado no se ha intentado suplir desde la defensa con otro tipo de probanzas, como pudiera ser un dictamen técnico que evidenciara que el inmueble fue reformado en 2004 y no en 1995 como dicen los denunciantes. Desde la defensa se achaca a la acusación no haber aportado tal informe pericial que atestigüe que no hubo obras en 2004. No obstante, no es ilógico que los denunciantes no hayan intentado demostrar ese hecho negativo, cual es que las obras que alega el acusado no se llevaron a cabo. Sin embargo, si el acusado hubiera hecho estas obras y se viera en la tesitura de no contar con documentos fiables que lo probaran, no es comprensible que no tomara la iniciativa para procurarse un dictamen facultativo que pusiera de manifiesto que la reforma se hizo en 2004.

En sexto lugar, han de recordare las contradicciones en que ha incurrido el acusado -algunas verdaderamente clamorosas- al tratar de sostener que hizo estas obras. Así, además de lo que antes pusimos de relieve en cuanto a que el acusado dijo en el Juzgado que fue su suegro quien le financió la obra de 2004 -cuando llevaba fallecido desde 1997- pasando en el plenario a sostener que quien se la financió fue su suegra o que fueron los dos, en lo que respecta a la época en que se habrían hecho dichas obras en el Juzgado de Instrucción comenzó declarando que ello fue en 2009, para luego rectificar y decir que en 2004. Y acerca de cuándo le habría facilitado Jesus Miguel la factura, en el juicio oral primero dice que en 2004 y luego que fue en 2014.

Por último, en séptimo lugar, otros elementos más tangenciales si se quiere pero no irrelevantes contribuyen a reforzar la convicción de la Sala en el sentido de que, tal y como han declarado los testigos de la acusación, no es cierto que en 2004 el acusado hiciera obra alguna en este inmueble: la insólita afirmación de la acusado en el sentido de que cree que desgravó en su declaración tributaria el importe de estas obras que dice haber hecho (desgravación que es imposible que pudiera aplicar porque la casa no figuraba a su nombre), la falta de cualquier prueba de que las obras hechas en 1995 dieron mal resultado -así lo alega el acusado- y que por eso hubo que emprender una nueva reforma en 2004, y, en fin, lo sorprendente que es que si realmente esas obras de 1995 no resultaron bien no solo no demandara a quien se las hizo sino que le volviera a contratar para realizar esas que dice haber hecho en 2004 pagándole casi 24.000 euros.

A la vista del conjunto de factores expuestos, la Sala obtiene la firme convicción de que -tal y como aseguraron los testigos a quienes aludíamos al comienzo del presente fundamento- estas obras que invoca el acusado no se realizaron. Convicción que, como ahora se expondrá, no se ve desvirtuada por los dos documentos con los que el acusado ha intentado probar la realidad de esas obras, a saber, la factura de 6 de mayo de 2004 (folio 104) y el documento de 22 de septiembre de 2014 firmado por Jesus Miguel en el que aparee un desglose de los trabajos que se decían realizados (folios 97 y 98).

Acerca de estos dos documentos, el Sr. Jesus Miguel desde un primer momento manifestó que la factura se la pidió el acusado en blanco, diciéndole que la necesitaba para justificar aquéllas obras que había hecho para el padre y arreglar así la partición entre los hermanos, asegurando Jesus Miguel que él no la cubrió. Y tocante al documento en el que se desglosan las distintas partidas, Jesus Miguel ha declarado que tiempo después de entregarle esa factura al acusado éste le puso delante ese documento pidiéndole que lo firmara diciéndole que ya estaba todo arreglado entre los hermanos, accediendo él a firmar sin llegar a leerlo. Así las cosas, estas explicaciones del Sr. Jesus Miguel acerca del modo en que tales documentos llegaron a manos del acusado no son ni mucho menos inverosímiles, pues en una relación de confianza como la que mantenía con el acusado, si este le pedía una factura en blanco diciéndole que la necesitaba para documentar en la partición aquéllas obras de 1995 no tenía por qué sospechar que tuviera otras intenciones. Y de igual modo, si le puso a la firma ese documento del folio 11 diciéndole que ya estaba todo arreglado entre los hermanos, tampoco es insólito que Jesus Miguel no sospechara de su amigo y le exigiera leerlo antes de firmar. Por ende, el resultado de la pericial caligráfica obrante a folios 116 y ss y ratificada en juicio a cuyo tenor las menciones manuscritas que aparecen en la factura no fueron extendidas por Jesus Miguel -tampoco por el acusado-, amén de que abonan lo que desde un primer momento dijo Jesus Miguel en el sentido de que él 'le dio (al acusado) la hoja en blanco sin rellenar nada', viene a robustecer la tesis de que no se hizo obra alguna pues, ciertamente, si Jesus Miguel hubiera hecho estas obras extendiendo en tal concepto la factura, no es comprensible que no la cubriera él.

Ciertamente, el acusado ha aportado prueba testifical para tratar de acreditar su versión acerca del modo en que esos documentos llegaron a su poder. Así en relación a la factura ha depuesto su ex esposa María Milagros que manifiesta que estaba presente cuando Jesus Miguel se la entregó a Cornelio y que este se la mostró a ella. No obstante, aparte de que el interrogatorio que ha efectuado la defensa a la Sra. Maite ha ido clamorosamente dirigido a obtener asentimientos a los enunciados que le planteaba el letrado, la testigo no merece mayor credibilidad en este particular -o en sus alegaciones relativas a que el acusado efectuó las obras que aparecen en la factura- por cuanto en su afán por respaldar la versión del acusado ha llegado a negar que el padre del acusado hubiera hecho aquéllas obras en 1995-1997, cosa que admitió el propio acusado, señalando la testigo que el único que le consta que hizo obras allí fue el acusado y que antes de que se divorciaran (lo que tuvo lugar en 1997) acudía a La Teixuca y no hubo obras.

Respecto al documento con el desglose de partidas, han depuesto dos amigos-conocidos del acusado Geronimo y Celestina que dicen que estaban presentes cuando Jesus Miguel se lo entregó al acusado en un bar de la localidad de Soares. Testigos estos respecto a quienes el juicio de fiabilidad tampoco arroja conclusiones favorables ya que, aparte de que el Sr. Geronimo después de manifestar a las generales de la Ley que conocía al acusado 'de vista' por haber trabajado en la misma empresa que él ha evidenciado en el curso del interrogatorio que mantienen relación de amistad, resulta muy poco verosímil que Jesus Miguel , que vive enfrente del acusado, se citara con él en esa localidad para darle el mentado documento en lugar de llevárselo a su casa, pareciendo que esa versión de que el documento se entregó en el bar está orientada a 'vestir' la supuesta entrega con dos testigos. Por ende, en el caso de que Jesus Miguel se hubiera visto con el acusado en este local en presencia de los dos testigos, no podría descartarse que los hechos sucedieran como los contó Jesus Miguel , esto es, que el acusado le pusiera delante el documento y él lo firmara, pues, aun cuando Celestina interrogada al respecto dice que Jesus Miguel se limitó a dar el documento al acusado, no había razón para que los testigos hubieran de estar pendientes de todos los movimientos de los protagonistas de ese encuentro ni para que conservaran en su memoria con nitidez qué hizo cada cual (han pasado dos años desde entonces).

A todo evento, como ya arriba se enunció, si dando pábulo a estas declaraciones de los testigos se concluyera que Jesus Miguel proporcionó al acusado la factura con esas menciones escritas -las cuales, a tenor del resultado arrojado por la pericia caligráfica, tendría que haber cubierto un tercero- y que también le entregó el documento firmado -de modo que cuando lo firmó supo lo que constaba en el mismo- sapiente Jesus Miguel de la utilización que el acusado pretendía dar a esos elementos documentales, ello en modo alguno sería incompatible con la hipótesis acusatoria, pues simplemente significaría que Jesus Miguel , en el marco de la relación de amistad que mantenía con el acusado, se habría prestado a colaborar con él para que resultara beneficiado en el procedimiento de liquidación de la herencia, facilitándole esa prueba falsa que este esgrimió en el proceso civil.

En definitiva, por las razones expuestas, la Sala concluye sin género de duda que estas obras que el acusado dice haber realizado en 2004 en el inmueble litigioso nunca tuvieron lugar. Correlativamente, si tales obras no existieron, en lo que respecta a la autoría de la factura y el documento de desglose de partidas, si bien no puede sostenerse que el acusado los confeccionara de propia mano -la pericial caligráfica concluye en referencia a la factura que no la rellenó el acusado- es patente que, siendo el acusado quien agitó aquélla espúrea versión en el procedimiento liquidatorio sirviéndose de tales documentos para procurar el éxito de la misma, él hubo de ser quien instó su confección.

TERCERO.- Tales hechos así declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil ( artículo 390.1.2 º y 392.1 CP ) en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa ( artículos 248 y 250.7 CP en relación con los artículos 16 y 62 CP ) de los que es autor el acusado conforme al artículo 28 CP , al concurrir en su conducta la totalidad de elementos que integran una y otra infracción penal.

Así, en efecto, en lo que respecta al delito de falsedad en documento mercantil, este se materializó en la confección de la factura obrante a folio 104, complementada por el escrito de los folios 97 y ss en el que se desglosaban las partidas facturadas. La 'mutatio veritatis' que encerraban tales documentos no requiere especial explicación, pues en ellos se reflejaba una relación comercial -la ejecución de las obras por el precio que se hacía constar- que realmente no había tenido lugar. En cuanto a la aptitud de esa alteración de la verdad para surtir efecto en el tráfico jurídico, baste recordar que con fundamento en dicha documental la contadora partidora llegó a incluir el importe de la factura como deuda que mantenía de la masa hereditaria con el acusado. Respecto a la consideración de estos documentos como 'mercantiles' la STS 224/2008 de 20 de noviembre recuerda que por documento mercantil la jurisprudencia entiende todo aquél 'que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas'mencionando entre ellos'todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes'.Y por último, la subsunción en la modalidad falsaria del artículo 390.1.2º obedece a que la factura -complementada con el desglose de partidas- son documentos simulados, en cuanto creados ex novo para aparentar una realidad jurídica inexistente, señalando a este respecto la STS 27 de marzo de 2009 con cita de precedentes de la propia Sala 2 ª que 'Según dijimos en la Sentencia núm. 1302/2002 , de 11 de julio, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995 . Así, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad, la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno (cfr. Sentencias núm. 1212/2004, de 28 de octubre ; núm. 1345/2005, de 14 de octubre ; núm. 37/2006, 25 de enero ; o núm. 298/2006, de 8 de marzo )'.

En lo que respecta al delito intentado de estafa procesal previsto en el artículo 250.1.7ª CP en relación con el artículo 16 CP , se cometió al aportar dichos documentos al procedimiento judicial tratando de inducir a error al Juzgador para que aprobara un cuaderno particional en el que se computara como deuda de la masa hereditaria con el acusado el importe de la factura, con correlativo perjuicio del resto de los integrantes de la comunidad hereditaria, propósito que el acusado no logró consumar por causa distinta a su propio y voluntario desistimiento, ya que el Juzgado a solicitud de los aquí denunciantes acordó la paralización del procedimiento a la espera de lo que se resolviera en la presente causa penal. Si esta infracción estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia quedaría consumada con presentación del documento falso en el seno del procedimiento, pero al ser considerada como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado, de ahí que en este caso en que tal resultado -representado por el perjuicio que se pretendía causar a los coherederos- no llegó a producirse, el delito quedara en grado de tentativa.

CUARTO.- No es de aplicación la agravante de parentesco ( artículo 23 CP ) que interesa la acusación particular, por cuanto según reiterada jurisprudencia el parentesco opera como agravante en los delitos contra las personas, no en los de naturaleza patrimonial en los que opera como atenuante. Cabe citar en tal sentido la STS 18 de junio de 2007 que recuerda que'la jurisprudencia ha introducido unos criterios generales en razón del delito cometido o bien jurídico lesionado: la circunstancia actuará como agravante en delitos contra las personas y libertad sexual y como atenuante en los delitos patrimoniales y contra el honor'añadiendo que en delitos patrimoniales tendrá poco juego, por la excusa absolutoria de sustracciones no violentas entre parientes ( art. 268 CP ). En el presente caso la excusa absolutoria no tiene cabida porque uno de los perjudicados por el delito de estafa era la sobrina del acusado, que queda fuera del ámbito subjetivo del artículo 268 CP . Y aun cuando la defensa del acusado no lo haya interesado expresamente, la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada acerca de la consideración del parentesco como circunstancia atenuante en los delitos patrimoniales, determinará que así se aplique en la presente sentencia (solo en relación al delito de estafa, que es el único de índole patrimonial).

QUINTO.- En orden a la individualización de las penas, por el delito de estafa procesal en grado de tentativa se rebajarán en un grado las del tipo básico, no considerándose procedente rebajarlas en dos grados teniendo en cuenta los criterios que a tal efecto enuncia el artículo 62 CP , pues en lo que respecta al grado de ejecución alcanzado la deuda alegada por el acusado llegó a estar incluida en el cuaderno particional, y tocante al peligro inherente al intento ha de notarse que de no ser porque los aquí denunciantes reaccionaron interponiendo la denuncia e instando la paralización de la causa civil muy probablemente el acusado habría culminado con éxito su maniobra. Dentro del marco penal resultante las penas han de concretarse en la mitad inferior por la concurrencia de la atenuante ( art. 66.1.1 CP ) lo que nos sitúa en un margen de seis meses a nueve meses menos un día de prisión y tres meses a cuatro meses y catorce días de multa, estimando la Sala adecuado individualizar la pena de prisión en el máximo de esta horquilla en atención a la relevancia cuantitativa de la defraudación proyectada por el acusado, muy superior a la cifra de 400 euros a partir de la cual la estafa deja de ser delito leve, razones que igualmente llevan a optar por la parte alta de la horquilla de la pena de multa.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, al no apreciarse elementos de gravedad relativa que justifiquen una exasperación de las penas, se impondrán estas en la extensión de seis meses de prisión y seis meses de multa.

Se penan separadamente ambas infracciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 CP ya que de penarse conjuntamente, si estamos a la regulación del concurso medial que se preveía en dicho precepto antes de la LO 1/2015 la pena no podría ser inferior a un año y nueve meses de prisión (mitad superior del marco penal del delito de falsedad en cuanto infracción mas grave). Y si aplicamos la regulación introducida por dicha LO que exige imponer una pena superior a la que correspondería por la infracción más grave, como quiera que dicha infracción mas grave sería el delito de falsedad y que dentro de su marco penal no estaríamos encorsetados por el límite que nos impone el artículo 66.1 CP en el delito de estafa a consecuencia de la concurrencia de la atenuante, la relevancia cuantitativa del fraude proyectado autorizaría la imposición de una pena superior a los quince meses menos un día de prisión que suman las que hemos impuesto separadamente.

Las penas de prisión llevarán como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo de la condena ( art. 56 CP ).

Las cuotas diarias de las multas se individualizarán en 10 euros, tal y como interesan las acusaciones, importe que si de algo peca es de moderado teniendo en cuenta que el acusado alegó ser pensionista y no consta que pague cantidad alguna por la vivienda en que reside.

SEXTO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta de conformidad con el artículo 123 CP , debiendo incluirse las causadas a instancia de la acusación particular que además de no haber deducido pretensiones heterogéneas respecto a la de la acusación pública que se hubieran visto desestimadas perturbando gravemente el debate litigioso, ha intervenido de manera activa en los interrogatorios practicados en el acto del juicio oral, contribuyendo a que el Tribunal quedara ilustrado de las cuestiones controvertidas.

Fallo

Que debemos condenar yCONDENAMOSal acusado Cornelio como autor de unDELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILen concurso medial con unDELITO DE ESTAFA PROCESAL EN GRADO DE TENTATIVA, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito de falsedad y sí la circunstancia mixta parentesco con efectos atenuatorios en el delito de estafa, a las penas deSEIS MESES DE PRISION CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y SEIS MESES DE MULTA CON DIEZ EUROS DE CUOTA DIARIA CUYO IMPAGO CONLLEVARÁ UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO ABONADASpor el delito de falsedad yNUEVE MESES MENOS UN DIA DE PRISIÓN CON LA MISMA ACCESORIA y CUATRO MESES DE MULTA CON IGUAL CUOTA Y RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIApor el delito de estafa procesal intentada, con imposición deCOSTAS INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, instruyéndoles de que no es firme y que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Notifíquese asimismo esta sentencia a los perjudicados que no estén personados como parte procesal, a los solos efectos de que tome conocimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.