Sentencia Penal Nº 471/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 38/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Procedimiento abreviado nº 38/16

Diligencias previas nº 2479/15

Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG

Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS

Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Juan Enrique con NIE NUM000 , nacido el día NUM001 /1987 en República Dominicana, hijo de Domingo y de Agustina , vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Castellarnau Fort y representado por el/la Procurador/a SRa. Gubern García, y contra Justa con NIE NUM002 , nacida el día NUM003 /1981 en República Dominicana, hija de Nicanor y María Rosario , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sr. Castellarnau Fort y representada por el/la Procurador/a Sr.Castell Nadal, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta a cada acusado como autor del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 3.600 euros y costas.

TERCERO.- En igual trámite la defensa de los acusados mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito; alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.2 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, interesando la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- Sobre las 1:25 horas del día 9 de noviembre de 2015 los dos acusados Juan Enrique y Justa , ambos ciudadanos dominicanos residentes legalmente en España, mayores de edad, con antecedentes penales no valorables el primero y sin antecedentes la segunda, se hallaban junto con otras tres personas dentro del automóvil marca Seat modelo Ibiza, con matrícula QO-....-Q , en el que ocupaban los asientos traseros junto con Marta , que se encontraba estacionado delante de la discoteca Dorado sita en la calle Escultors Claperos con la esquina calle Soler i Rovirosa, en Barcelona, cuando en un momento concreto, al observar la presencia de una dotación policial, hicieron gestos de ocultación de efectos que portaban en sus manos entre los asientos de la parte trasera del vehículo.

Ante tal circunstancia los agentes procedieron a identificarles y en el registro hallaron, debajo del asiento de la parte trasera izquierda, lugar donde ocultó los efectos el acusado Juan Enrique , un cilindro que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto 10,162 gramos (diez gramos y ciento sesenta y dos miligramos) con una riqueza del 10,2% y tres envoltorios, dos de ellos que contenían también cocaína con un peso neto 1,945 gramo (un gramo y novecientos cuarenta y cinco miligramos) con una riqueza del 9% y otro envoltorio que contenía sustancias que resultaron ser cocaína y anfetamina con un peso neto 1,529 gramos (un gramo y quinientos veintinueve miligramos) con una riqueza de cocaína del 2% y de anfetamina del 4;8%, encontrando asimismo, entre los asientos de detrás, lugar donde ocultó los efectos la acusada Justa dos envoltorios que contenían también una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto 1,462 gramos (un gramo con cuatrocientos sesenta y dos miligramos) con pureza del 11%.

También en el bolso de la acusada hallaron cinco envoltorios, cuatro de ellos que contenían sustancia cocaína con un peso neto 3,434 gramos (tres gramos y cuatrocientos treinta y cuatro miligramos) con una riqueza del 12,5% y otro envoltorio que también contenía cocaína con un peso neto 0,970 gramos (novecientos setenta miligramos) con una riqueza de 7,9%.

La totalidad de estas sustancias las poseían los acusados para venderla o distribuirla en el mercado clandestino de común acuerdo siendo el dinero intervenido a ambos, 625 euros a Juan Enrique y 520 euros a Justa , producto es tráfico ilícito.

SEGUNDO.- En la época de los hechos, y dicho mercado clandestino al que iba destinada, un gramo de cocaína alcanzaría un valor aproximado de sesenta euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico.

SEGUNDO.- Mediante el anterior enunciado se descarta, por completo, la calificación alternativa introducida por la defensa en sede al subtipo atenuado que se integró, desde la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio, a modo de segundo párrafo del art. 368 CP .

Establece el mismo que 'los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable' (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es decididamente aquí el caso).

Esta modalidad atenuada respondía, sin duda, a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes, hasta entonces invariables, del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de conductas que, no obstante integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia.

La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga incautada, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del dato subjetivo.

La pluralidad de envoltorios, que alcanza un número nada desdeñable así como la presencia de un cilindro conteniendo 10,162 gramos de cocaína, evidencia una potencial proyección a múltiples consumidores por lo que bastaría reparar en ese dato objetivo, junto a la presencia también de anfetamina, para rechazar la atenuación. Mas no por ello cabe omitir referencia a los datos subjetivos. De entrada, como se volverá sobre ello, ni del acusado ni de la acusada existe la mínima constancia que se trate de drogodependiente que pretenda sufragar con la venta ilícita parte de su adicción, antes al contrario afloran señas que la ocupación de las diversas sustancias no respondía a un hecho ocasional siendo aquí de estacar la apreciación de los agentes de la dotación cuando manifiestan, en su declaración testifical, que el interior del vehículo presentaba algunas características (por lo general huecos) que resultaban perfectamente compatibles con haber sido creados 'ad hoc' para la guarda de objetos.

No solamente la cantidad total intervenida (sobre diecinueve gramos en total) de indudable proyección a un número importante de hipotéticos consumidores (teniendo presente que cada gramo se corresponde aproximadamente a cinco dosis), su disposición (parte en envoltorios y otra sustancial en el indicado cilindro), así como la incautación de dinero abundante y fraccionado impide, decididamente, la aplicación del tipo privilegiado.

TERCERO.- Volviendo al delito enunciado, y como tiene establecido desde años atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, entendiendo innecesario que su demostración deba apoyarse en la justificación de un acto de tráfico.

Reiterando doctrina jurisprudencial constante, destacando entre otras últimamente las SSTS de 5 de diciembre de 2011 , 9 de abril de 2013 y 13 de noviembre de 2014 , se expresa en ésta última que 'se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante tres días (...) siendo un fenómeno sociológico cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse así su propia adición, lo que generalmente conlleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción'.

Pues bien, la tenencia es admitida sin reservas por ambos acusados ofreciendo en su descargo que se trataba de acopio sufragado entre todos los allí presentes para acudir de fiesta de cumpleaños de Marta , con lo que viene a introducir lo que es, en definitiva, la tesis principal exculpatoria.

En efecto, la jurisprudencia ha venido declarando atípicas determinadas conductas que, en definitiva, no se corresponden con una efectiva lesión del bien jurídico tutelado. Uno de tales supuestos lo es precisamente el alegado consumo compartido, o congregación de adictos para la toma conjunta de droga que todos ellos han sufragado, en los que la ausencia de peligro para el bien jurídico protegido (unida a que, en definitiva, tales conductas no son más que una manifestación del propio consumo) ha determinado que la doctrina casacional venga proclamando su atipicidad, si bien sujetándose a varios requisitos y que, conforme a doctrina legal resumida últimamente en la STS de 10 de junio de 2015 , reproducida en lo menester por las posteriores y todavía más recientes SSTS de 2 de febrero , 9 de junio ó 7 de septiembre de 2016 , viene en expresar que 'es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras). La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión. 2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados. 3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados. 4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario'.

Pues bien, no solamente no existe justificación alguna de lo pretendido por la defensa como consumo compartido (valga apuntar que siquiera se ofrece con rigor la primera exigencia antes enumerada, esto es, el carácter de adictos y no meros consumidores ocasionales de los acusados -valga en lo menester el resultado de la pericial médica y de la analítica capilar realizado en la acusada Justa -) sino que el rigor de los indicios demostrados aboca en que precisamente, y como sostiene la Acusación pública, la tenencia lo era con vocación de tránsito lucrativo a terceros.

En nada ayuda a la tesis exculpatoria el vaivén del contenido de las declaraciones de los acusados. Sorprende en sobremanera que siquiera en el momento de la detención, siendo como manifiestan ambos en el plenario y se suman a ello la testifical a su instancia (de las personas que estaban ocupando también en el automóvil) el proyecto de consumo conjunto, no solamente los primeros refiriesen a los miembros de la dotación ese objetivo sino que siquiera los tres no encausados hicieren mención alguna a ello o, siquiera, significasen como sufragada en parte la droga. El silencio persevera por parte de los dos ya detenidos en las dependencias policiales, donde se acogen a su derecho a no declarar y no será hasta la fase de instrucción cuando, en su primera declaración en sede judicial, Juan Enrique esboce una versión que entroncaría difusamente con una suerte de consumo conjunto que, curiosamente, no es secundada por Justa quien vuelve a negar rotundamente cualquier relación más allá de los dos gramos de droga que dice portar encima. En el acto de juicio, eso sí, ambos adecúan recíprocamente sus respectivas versiones y convergen en aquello primero, aún con reveladoras discrepancias como, por señalar acaso la más manifiesta, la no coincidencia siquiera entre el número de las personas que sufragaron la compra de la droga o, lo que no es menos importante, las que se iban a congregar para consumirla (según el acusado los cinco presentes en el vehículo -donde estaba la tenida por homenajeada, Marta - más dos ignotas personas más que aguardaban en el domicilio de ésta, mientras que, según la acusada, los cinco ocupantes).

Partiendo incluso de la premisa de tenencia compartida, quebraría el enunciado como primer requisito de los exigidos por la doctrina legal en los supuestos excepcionales de atipicidad toda vez que ninguna demostración existe de la condición de adictos de ambos encausados, máxime cuando es la acusada quien con mayor o menor énfasis reclama para sí la condición de consumidora habitual (sirva lo dicho anteriormente al respecto del resultado de las periciales), menos aún si cabe de los restantes partícipes en la congregación, circunstancia que como queda antes visto rechaza la jurisprudencia de casación para dar carta de naturaleza a aquella situación de excepción.

Si escasamente clarificadoras en relación con el objeto pretendido son las declaraciones de ambos acusados, las de los testigos transitan por vericuetos de máxima indeterminación, cuando no de abierta contradicción. Así, por señalar algunos de los hitos más remarcables, Zaida discrepa del acusado Juan Enrique en cuanto al número de los convocados al consumo (los cinco del vehículo, omitiendo los dos que aquel decía aguardaban en el domicilio) y señala que la droga había sido adquirida por todos (lo que ni siquiera afirma la acusada Justa ). Si el grado de asombro es elevado cuando todo ello lo refiere quien, según dice, es convocada al consumo compartido, se alcanza el cénit del pasmo cuando se aborda la versión testifical de quien, como así se asevera por los demás, era la persona agasajada en su aniversario ( Marta ). De entrada se suma a la afirmación (no unánime como queda señalado) que la droga fue comprada por todos, sí en cambio sufragada por partes, sin acertar en ninguno de los detalles de esa adquisición que forzosamente debiera conocer (lugar de adquisición, cantidad de droga que se compró, suma dineraria aportada por ella, paridad o semejanza entre ésta y las restantes, etc.) para, en fin, rematar su titubeante versión con la asombrosa aseveración de que ignoraba que iban a hacer con el total.

Por si ello fuera poco a la hora de calificar de endeble y quebradizo el entramado exculpatorio que se pretende forjar entre todos ellos, es de apreciar cuanto de ordinario se advierte en los datos periféricos que conducen a la inferencia de preordenación de tráfico, algunos ya tratados para descartar la modalidad delictiva atenuada postulada por la defensa pero sobre los que resulta obligado volver. Generalmente uno de los principales es la cantidad de estupefaciente incautada que, además de la pluralidad de sustancias en los hechos enjuiciados, en el presente supuesto supera lo que la doctrina legal establece como dosis mínima psicoactiva (desde el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003) y por supuesto rebasando con creces lo que la propia jurisprudencia ha estimado como cantidad insignificante. No otra conclusión se alcanza si se pone aquella en correspondencia con la cantidad media de una dosis (alrededor de los 0'200 miligramos, para la cocaína) y la aludida potencialidad de difusión a elevado número de consumidores. Todo ello, evidentemente, da por tierra con una de las constantes exigencias de la doctrina de casación, esto es, la expresada que la cantidad ha de ser significativamente reducida 'o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro' en palabras de la STS de 22 de noviembre de 2012 .

La disposición de las sustancias, e incluso su muy limitada pluralidad, son elementos relevantes. La incautación pone de manifiesto que, por lo que hace a la cocaína, se encuentra dispuesta en envoltorios, con la particularidad que es también ocupado el repetido cilindro (recipiente, por cierto, de insólita presentación de tratarse de una inmediata adquisición previa al alegado consumo compartido).

Ciertamente de menor importancia es la tenencia fuera del domicilio, en la vía pública. Puede claramente alegarse en contra (como parecen dar a entender los acusados y los testigos a su instancia) que la detención fue inmediatamente después de la adquisición, pero este hecho queda completamente desmontado por la testifical de los agentes de la dotación cuando refieren que el vehículo se hallaba estacionado llevando cierto tiempo así y, por ende, no fue interceptado en marcha.

TERCERO.- Del expresado delito aparecen como responsables en concepto de autores los acusados Juan Enrique y Justa al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- La ausencia de circunstancias permite el recorrido de la penalidad en toda su extensión, limitado por observancia del principio acusatorio a la pretensión punitiva del Ministerio Fiscal. Se considera que cabe atemperar ésta, pero no hasta el mínimo legal en atención a cuantas consideraciones se han efectuado, a la par, para descartar el tipo atenuado, de ahí que se fije la sanción en tres años y tres meses de prisión.

SEXTO.- Conforme al art. 374,1º CP procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 CP ), en la proporción que señala el art. 240 L.E.Crim ..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Enrique y a Justa como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y TRES MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de DOS MIL EUROS (2.000 €) con ocho días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago por mitad respectivamente de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.