Sentencia Penal Nº 471/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 68/2011 de 24 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2011/0012892

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 68/2011

O. JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº 01 DE COLMENAR VIEJO

PROCEDIMIENTO ORIGEN: DPA 83/2005

SENTENCIA Nº 471/2016

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. ANA PÉREZ MARUGAN

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)

En Madrid a veinticuatro de junio de dos mil dieciséis

Vistas en juicio oral y público, los día 22 y 23 de junio de 2016, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo, seguida de oficio por los delitos de apropiación indebida, de estafa agravada y hurto, contra Secundino , con DNI número NUM000 ; nacido en Madrid el día NUM001 de 1962; hijo de Carlos Jesús y de Adolfina ; con domicilio en Tres Cantos, CALLE000 NUM002 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Ayuso Gallego y asistido por la Letrado Don Susana Rovira; y contra Artemio , con DNI número NUM003 ; nacido en Torres de Juan Abad (Ciudad Real) el día 8 de agosto de 1958; hijo de Hermenegildo y de Noelia ; con domicilio en Tres Cantos, CALLE001 NUM004 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Barreiro-Meiro Barbero y asistido por la Letrado Don José Luis Pérez Ortiz; contra las entidades mercantilesMALAU DEVELOPMENT S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Belén del Olmo López y asistida por la Letrado Doña María del Pilar Tafaya,contra IBERIAN ADVANCED TECHNOLOGIES S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Belén del Olmo López y asistida por el Letrado Don Luis Damián Mayoral, y contra ELEMENTAL PROYECTS, como responsables civiles subsidiarias; comoacusación particularla entidad mercantilTIASA SERVICIOS INFORMÁTICOS,representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld y asistida por la Letrado Doña Rosa León Bernáldez; habiendo actuado elMINISTERIO FISCALrepresentado por la Ilma Doña Pilar Sánchez-Roldán Gómez.

Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella criminal interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Paloma Sánchez Oliva en nombre y representación deTIASA SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L.contra Artemio y Secundino , y las entidades mercantiles MALAU DEVELOPMENT, ELEMENTAL PROJECTS e IBERIAN AVANCED TECHNOLOGIES S.L., por los delitos de apropiación indebida, estafa y hurto.

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 252 en relación con los artículos 249 del C. Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores, y como autor Secundino de la apropiación indebida de fondos de la cuenta de TIASA SERVICIOS INFORMÁTICOS en la entidad BBV; sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se les imponga la pena a cada uno de ellos de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; pago de las costas procesales y que indemnicen conjunta y solidariamente a TIASA SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L. en la cantidad de 18.931, 57 euros; y Secundino el solamente y además en la cantidad de 12.486, 48 euros.

SEGUNDO.-Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de; a) un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ; b) un delito continuado de estafa, recogido en el artículo 250 , 31,6 º y 7º del CP ; y c) un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal del Código Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores, artículos 27 y 28 del Código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando que se imponga a los acusados la pena para cada uno de ellos de: a) por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas; b) por el delito de estafa, la pena de seis años de prisión; y c) por el delito de hurto, la pena de doce meses de multa; debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a TIASA SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L. en la cantidad de 37.864, 65 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades mercantiles MALAU DEVELOPMENT S.L., ELEMENTAL PROJECTS S.L. e IBERINA AVANCED S.L.

TERCERO.- Por las defensas de los acusados se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.-Por la defensa de los responsables civiles subsidiarios se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno no habiendo lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades mercantiles.

PRIMERO.- Probado y así se declara que los acusados Secundino y Artemio ,ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, ambos socios de la entidad mercantil TIASA SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L., el primero de ellos a través de otra entidad denominada MALAU DEVELOPMENT S.L., y el segundo mediante la tenencia de participaciones sociales prestaban sus servicios profesionales en TIASA, como Director Adjunto el primero, y el segundo como asesor informático dedicándose el primero, entre otras tareas, al cobro de las facturas de distintos clientes de la sociedad, ingresándolas en la misma salvo alguna de ellas cuyo importe lo destinó al pago de los salarios que se le debían al acusado Artemio , sin que quede plenamente acreditado que ninguno de los dos acusados hubiera ingresado tales cantidades definitivamente en su patrimonio.

El acusado Secundino tenía asignado en su calidad de socio y de director adjunto de la entidad, una tarjeta VISA del Banco Bilbao Vizcaya asociada a la cuenta corriente NUM005 , que utilizó en diversas ocasiones, sin que se haya acreditado el importe exacto, para efectuar gastos corrientes de la sociedad o para la compra de materiales que habrían de utilizar los trabajadores de TIASA SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L., o gastos de comida de los mismos o de terceras personas.

No ha quedado acreditado que los acusados Secundino y Artemio se hubieran beneficiado de forma ilícita como consecuencia de sus actividades profesionales en la referida entidad mercantil o en su calidad de socios, ni que hubiera realizado alguna actividad en perjuicio de dicha sociedad.

Las cantidades cobradas por los acusados de ciertos clientes, en el caso de Artemio ,lo fueron con la autorización expresa del otro acusado Secundino , y como compensación a los salarios que se les debía por los trabajos que habían realizado para la empresa, habiéndose interpuesto posteriormente en fecha 15 de diciembre de 2004 por ambos acusados la oportuna reclamación judicial por los salarios debidos en los Juzgados de lo Social

Tampoco ha quedado acreditado que los acusados en el momento y en la fecha en la que fueron despedidos de la sociedad sustrajeran de la misma efectos o instrumentos que pertenecieran a la misma y que se encontraran en las instalaciones de la sociedad, bien en la oficina de Tres Cantos o bien en las oficinas sitas en Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al enjuiciamiento de los hechos, hemos de fijar de manera definitiva las acusaciones que se formulan contra los dos acusados, dado que la acusación particular en el trámite de informe oral se adhirió plenamente a la calificación del Ministerio Fiscal, sin que formalmente lo hubiera hecho en el trámite previo de conclusiones definitivas. Ciertamente el ejercicio propiamente dicho de la acción penal y donde queda definitivamente fijada es en el trámite de conclusiones definitivas, y en consecuencia, formalmente, en el presente caso, la acusación particular siguió manteniendo la acusación por los delitos de estafa agravada del artículo 250. 3 , 6 y 7 del Código Penal , así como de un delito de hurto del artículo 234 del mismo texto legal , aunque evidentemente la voluntad de la acusación particular manifestada en su informe oral tras el emitido por el Ministerio Fiscal, fuera la de adherirse a la calificación d este último, y de hecho, la acusación particular en su informe no se refirió en ningún momento ni al delito de estafa agravada ni al delito de hurto.

Aun así, esta Sala, y en relación al delito de estafa sobre el cual no fueron interrogados los acusados en ningún momento por la acusación particular, han de ser absueltos puesto que no existe ninguna prueba de la comisión de dicha infracción penal, entre otras cosas porque no concurre ni resulta acreditado la existencia de un engaño previo por parte de los acusados hacia la entidad mercantil TIASA SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L., que pudiera provocar un desplazamiento patrimonial en favor de estos últimos o de un tercero. No ha salido a colación en las sesiones de juicio oral la posible existencia de un engaño previo o de alguna actuación defraudatoria que pudiera provenir de un engaño previo, suficiente y capaz, sino que la mecánica de actuación de los acusados que las acusaciones, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, sostienen nada tiene que ver con un engaño sino con una supuesta disposición de dinero en su favor proveniente de determinados clientes de TIASA que debería haber sido ingresado en las cuentas de dicha entidad. Por lo tanto entiende esta Sala que los acusados deben se absueltos de dicha infracción penal por la que formalmente venían siendo acusados por la acusación particular.

SEGUNDO.-Con referencia al delito de hurto, también la acusación particular, al adherirse al Ministerio Fiscal, que no formula acusación por este delito, de manera indirecta está también desistiendo y retirando dicha acusación aunque la hubiera mantenido formalmente al elevar a definitivas sus conclusiones. Los hechos en los que se sostenía dicha infracción penal sí han sido objeto de prueba y posterior debate por las defensas en el plenario, llegando esta Sala a la conclusión de que tampoco existe ninguna prueba que acredite que los acusados sustrajeron de las oficinas o del local de TIASA en Tres Cantos el material y los efectos que se relacionan en el escrito de la acusación particular, y decimos que no existe prueba alguna porque dicha acusación sostendría en todo caso en la declaración del testigo Cirilo , persona encargada de la contabilidad y de las finanzas de la entidad TIASA, y que en el juicio oral al ser preguntado por la 'prexistencia' de tales efectos, contesta que lo sabe por referencia al 'inmovilizado' de la empresa que está grabado en el ordenador de la misma, y comprándolo con lo que quedó cuando el local fue desalojado, manifiesta que faltaban algunos efectos.

Ahora bien, cuando se le pregunta por los mismos, respecto de alguno de ellos no puede decir de que se trata, y en la mayoría la contestación es ciertamente ambigua y muy poco concreta, ya que no es experto en ordenadores ni en informática. Pero junto a este hecho, hay otro que puede ser más revelador, y es la existencia en la causa de un inventario que los acusados hicieron cuando tuvieron que marcharse del local, y donde, según ellos, se relacionaron los efectos y útiles que quedaban en las oficinas, inventario que se le entregó al testigo para que lo examinara y manifestara su acuerdo o desacuerdo, no llegando a firmarlo tal y como consta en el propio documento, que obra al folio 493 de las actuaciones. El testigo en su declaración en el plenario afirma que nunca ha visto ese documento, manifestación que se ve desvirtuada por la declaración de otro testigo, ex empleado de TIASA, Cayetano quien dice de manera rotunda que cuando se hizo el inventario por parte de los acusados, el citado Cirilo estaba presente y se negó a firmarlo, figurando y firmando como testigo en el inventario, el acusado Artemio y el citado Cayetano .

Por otra parte hemos de tener en cuenta que la referencia que efectúa el testigo Cirilo para demostrar la existencia de los efectos es un concepto que, a estos fines, podríamos calificar en cierta forma provisional e insuficiente, pues se trata del inmovilizado de la empresa, que es un concepto y una partida económica que con el tiempo va cambiando, y en consecuencia, al tratarse de efectos que en buena parte, están sometidos al uso por el paso del tiempo (ordenadores, programas informáticos, placas, etc...), y se van renovando, quizá debería existir una referencia más certera de la preexistencia de los mismos, amén de que en las oficinas de TIASA de Tres cantos también se vendían artículos y efectos al público en general. Esta inconsistencia en cuanto a la identificación y existencia de los efectos, y a la nula prueba directa o indirecta de que los acusados hubieran sustraído algún efecto de las oficinas, es lo que nos lleva igualmente a absolverles del delito de hurto por el que formalmente venían siendo acusados por la acusación particular.

TERCERO.-A la vista de todo lo anterior, queda pues configurada definitivamente la acusación, ejercida por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, única y exclusivamente por el delito de apropiación indebida del anterior artículo 252 del Código Penal , actual artículo 253.1 del citado texto legal que se remite en general a las penas de los artículos 249 o 250 del CP .

Y dentro de esta acusación, cabría distinguir entre las cantidades supuestamente percibidas por los acusados de distintos clientes que pagaban las compras o los servicios informáticos que les prestaba la entidad TIASA, y que según las acusaciones, incorporaron definitivamente a su patrimonio, y, por otro lado, el hecho atribuido solamente a uno de los acusados, a Secundino , consistente en el uso de la tarjeta VISA propiedad de le empresa para gastos y pagos no justificados desde el mes de julio de 2003 a julio de 2004, por un importe total de 12.486, 48 euros.

En relación con este último hecho, no nos encontraríamos ante la supuesta comisión de un delito de apropiación indebida, puesto que el acusado Secundino , que fue quien utilizó la tarjeta VISA, en su calidad de administrador de la sociedad, no incorporó en su propio beneficio las cantidades pagadas de esa forma, sino que fueron gastos que se dedujeron directamente y que fueron a cargo de la sociedad, y de ahí que, en su caso, la calificación legal de los hechos fuera la de un delito de administración desleal del anterior artículo 295 del Código Penal, ahora 252 del mismo texto legal , infracción penal que no ha sido objeto de acusación en el procedimiento.

En este sentido estima esta Sala que no se ha demostrado una utilización ilegítima o fraudulenta de la tarjeta VISA por parte del acusado, pues en el plenario, ha quedado reducido a que pagaba con ella la comida de los empleados que tenía que quedarse a trabajar en la empresa, o la compra de útiles para el trabajo, o de ropa, también para los trabajadores, o en el regalo de unos zapatos a la esposa de un cliente de la empresa, utilización que, insistimos, en estos términos, no queda probado que hubiera sido fraudulenta, pues ni siquiera ha existido ninguna reclamación en vía civil o mercantil de este posible utilización fraudulenta.

Es más, a todo ello cabría añadir otro dato significativo, que es corroborado, no solo por los acusados, sino también por la testigo Belen , representante legal de TIASA SERVICIOS INFORMÁTICOS, cuando manifiesta que en el momento de la compra de las participaciones por parte de la referida entidad a los querellados hoy acusados, se firmó el correspondiente documento de venta y además se hizo constar que con la venta de tales participaciones sociales, la sociedad renunciaba a cualquier reclamación que tuvieran contra los acusados. Ver en este sentido el folio 109 de las actuaciones, documento 23 de la querella, en el que consta la compraventa de tales participaciones. Así mismo, el testigo Cirilo , encargado de la contabilidad de la empresa, manifiesta que en la fecha de esa compraventa la contabilidad estaba al día. No es lógico que la representante legal de la empresa que adquiere las participaciones de los socios y el contable de la misma, firmen una renuncia a cualquier reclamación sin antes cerciorarse de que todo está de forma regular y al día, pues en caso contrario, se hubiera puesto o hecho constar en el documento algún tipo de reserva o bien no se hubiera firmado el documento sin antes haber realizado un examen de las cuentas de la sociedad a través, por ejemplo de una auditoría. Insistimos en que no existe tal auditoría, no existe ninguna reclamación previa en el ámbito civil ni requerimiento extrajudicial al acusado Secundino de la utilización de la tarjeta VISA, y en consecuencia, creemos que estos hechos no pueden tener sanción penal alguna.

CUARTO.-Por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas su conclusiones provisionales sosteniendo la acusación contra ambos acusados por la supuesta comisión de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, antes de la redacción vigente dada por Ley Orgánica 1/2015 , previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal . Por su parte la acusación particular mantuvo, por un lado la acusación por el delito continuado de apropiación indebida en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, y a efectos formales la acusación por el delito de estafa del artículo 250-3 º, 6 º y 7º del Código Penal y el delito de hurto del artículo 234 de mismo texto legal .

Quedaría pues por examinar los hechos que se describen en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y la acusación particular relativos a los supuestos cobros por parte de los acusados de determinadas cantidades de dinero de los distintos clientes de TIASA SERVICIOS INFORMATICOS S.L., a quien se les prestó algún servicio o se les vendió algún producto informático, clientes y cantidades cobradas que se describen en tales escritos de acusación.

El delito de apropiación indebida ha sido analizado abundantemente por la jurisprudencia, entre otras muchas, la STS de 21-1-2014 cuando afirma que'...En la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre EDJ 2011/260285, se declara que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre EDJ 2006/331147, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre EDJ 2006/331147 , 2339/2001 , 7 de diciembreEDJ 2001/50121, 477/2003, 5 de abrilEDJ 2003/25304)...'.Y acerca de las modalidades en las que se puede presentar dicha infracción penal, la referida sentencia del Tribunal Supremo afirma que '...en la Sentencia 664/2012, de 12 de julio EDJ 2012/162560, se expresa, haciéndose referencia a otras de esta Sala, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida , sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal EDL 1995/16398, que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega...'.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la participación en los hechos de los acusados, socios de la entidad TIASA SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L., las acusaciones basan la misma en el hecho de haberse apropiado de determinadas cantidades de dinero correspondientes a facturas y servicios prestados a diversos clientes, dinero que lo incorporaron a su patrimonio personal de manera injustificada e ilegítima sin dar cuenta de todo ello a la sociedad y contraviniendo de esa forma lo dispuesto en el anterior artículo 252 del Código Penal . Igualmente, se acusa a Secundino de haber utilizado la tarjeta VISA que le había asignado la empresa como Director Adjunto para realizar pagos personales e igualmente injustificados y en su propio beneficio y causando de esa forma el consiguiente perjuicio económico a la entidad mercantil.

Comenzando por este segundo hecho que solo se imputa a Secundino , esta Sala entiende que no se ha acreditado en modo alguno que se hubiera cometido el delito de apropiación indebida, y ello por lo siguiente: en primer lugar, porque tales hechos tendrían un encaje difícil en el delito de apropiación indebida del artículo 252 anterior del Código Penal , puesto que no se ha demostrado con respecto a estos gastos que se hicieran en beneficio del propio acusado exclusivamente y que el importe de la utilización de las tarjetas fuera personal.

Más bien, en el caso de que la actuación del acusado fuera ilícita, tales hechos podrían incardinarse, dada su condición de Director adjunto y socio de la entidad, en un posible delito de administración desleal del anterior artículo 295 del Código Penal , ahora regulado en el artículo 252 tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 , es decir, se trataría de una actividad profesional ilícitamente llevada a cabo por el acusado dentro dos márgenes de su actuación y dentro de sus funciones en la sociedad que hubiera llevado consigo una gestión desleal en perjuicio de los demás socios o de la sociedad propiamente dicho. Se hubiera utilizado, supuestamente, por el acusado una VISA perteneciente a la sociedad y cuyo uso le fue atribuido para gestionar la misma de manera adecuada a través de gastos no justificados o no autorizados debidamente y, siempre en perjuicio de la sociedad.

SEXTO.-Pues bien, este tema, y en los términos así expuestos no fue objeto de debate en el acto del juicio oral, solamente se discutió si el acusado Secundino se apropió para sí o para un tercero del importe gastado o derivado de la utilización de la tarjeta VISA del BBVA, pero en modo alguno se puso de manifiesto en el plenario que esa actuación se realizara de forma inadecuada o excediéndose de alguna forma de las funciones que tenía encomendadas como Director Adjunto de la sociedad; tan solo se ha llamado la atención sobre determinados gastos, como los efectuados en Decatlón, u otros establecimientos o sobre la compra de unos zapatos de señora que el propio acusado reconoce que se compraron para la esposa de un proveedor importante de la entidad. Insistimos en que la gestión del acusado acerca de los fondos de la sociedad podría haberse discutido en el procedimiento, desde un punto de vista penal, pero no se ha hecho, sino que se ha incidido esencialmente, sobre otras facturas de otros clientes a quienes se les prestaron servicios propios de la empresa (servicios informáticos), y en segundo lugar, se ha incidido sobre el uso de la tarjeta como posible delito de apropiación indebida.

Aun así, ni en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal ni en el de la acusación particular se concretan y se especifican de manera exacta y puntual qué gastos se efectuaron y en qué concepto se llevaron a cabo los gastos derivados de la tarjeta VISA,, tan solo se dice el importe total por 12.486, 48 euros. Como decimos, se ha hablado de algunos gastos en establecimientos de ropa deportiva, en zapatos, etc..., pero no se ha concretado de forma que se pudiera conocer esos gastos. Es más, algunos de esos gastos se reconocen por el acusado, y son corroborados por el otro acusado o bien por los empleados de la sociedad, como por ejemplo por Cayetano quien manifiesta en el plenario que prestó sus servicios en TIASA de Tres Cantos y que, refiriéndose a posibles gastos generados por la tarjeta VISA, y en el aspecto concreto de las comidas, señala que cuando se quedaban por la tarde a trabajar, bien traían comida de una pescadería cercana o bien iban a comer a un establecimiento, pagando la comida siempre el acusado Secundino , y que en algunas ocasiones lo hacía con la tarjeta VISA, o también se ha referido a determinados gastos de material o útiles de trabajo respecto de los cuales también se los suministraba el citado acusado.

Aparte de estos aspectos puntuales, y que podríamos denominar genéricos y 'vagos' en cuanto a su escasa determinación, no se ha podido en el plenario extender la prueba sobre otros aspectos derivados de la tarjeta VISA que podrían habernos arrojado luz acerca de esta supuesta actuación irregular del acusado en cuanto al aspecto de la utilización de la tarjeta. Nada se ha discutido sobre su gestión en la sociedad que pudiera ser tachada o calificada como delictiva, y en consecuencia, de este hecho en concreto debe ser absuelto.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a los demás hechos que integran el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, y que integrarían el delito de apropiación indebida del anterior artículo 252 del Código Penal , ahora artículo 253 del citado texto legal , entendemos que tampoco existe una prueba clara y patente de que los acusados hubiera cometido delito de apropiación indebida del que se les acusa.

En primer lugar, y respecto a Artemio , hemos de decir que si bien era socio mancomunado junto con el otro acusado Secundino , lo cierto es que prestaba sus servicios de forma autónoma por así decirlo, y era el que dirigía la actividad informática de la empresa, especialmente los trabajos y los servicios de ese tipo que prestaba la empresa, teniendo dicha actividad una remuneración que se pactó como fija al principio de comenzar en la sociedad, y que posteriormente dejó de ser así por cuanto que a partir de una determinada fecha le dejaron de pagar sus servicios llegándole a deber unos 30.000 euros que ha reclamado en la jurisdicción social tal y como costa documentalmente en las actuaciones.

El propio Artemio , que como decimos, su actuación en la sociedad era fundamentalmente profesional y de trabajo, no de gestión de la misma, queda exonerado en cierta forma por la declaración del otro coacusado, Secundino , cuando admite que autorizó a Artemio para que cobrar determinados importes de facturas de clientes y como pago o como compensación a los trabajos que había realizado y que no se le habían remunerado por la sociedad. Así podemos hablar de un cliente, Germán a quien el acusado le vendió un ordenador y cuyo importe se le compensó, según el testigo, como consecuencia de otros trabajos que le había hecho al acusado o a su esposa.

Por lo tanto, y aunque ciertamente el acusado reconoce que podía cobrar facturas de la sociedad TIASA SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L., los pagos que pudo efectuar y que ingresó en su patrimonio, fueron autorizados por el otro acusado y lo fueron en concepto de compensación por los salarios y cantidades debidas por su actuación profesional, razón por la que debe dictarse respecto a él una sentencia de carácter absolutorio.

En este sentido procede citar la STS 4161/2014 de 16 de octubre en la que se afirma que'...Se trata de la retención durante un largo período de tiempo de cantidades que estaban siendo abonadas en concepto de renta por Alonso al propio acusado y que deberían haber sido puestas a disposición de los querellantes. Pero el delito de apropiación indebida exige, por su propia configuración típica que esa retención o desvío sea precisamente indebido. Ello explica una constante jurisprudencia de esta Sala en la que excluimos la tipicidad en aquellos casos en los que existen deudas recíprocas pendientes de liquidación. Así, la STS 162/2008, 6 de mayo , precisaba que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero , recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre , 930/2003, 27 de junio , 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que '...en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto'.

En el mismo sentido cabe citar la SAP de Pontevedra de 28 de octubre de 2014 la cual se refiere a las liquidaciones de cuentas entre las partes y cita la jurisprudencia existente al respecto en el Tribunal Supremo ( SSTS 173/2000 ; 1566/2001 ; 2163/2002 ; 930/2003 ; 1456/2004 ; 142/2007 y 753/2013 ),diciendo que '...la regla general cuando existe un entrecruce de intereses entre las partes ( como apunta la apelante) con deudas y créditos recíprocos, es la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación , que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria...'.

OCTAVO.-En cuanto a la conducta llevada a cabo por el acusado Secundino ,también hemos de concluir en base a la prueba practicada en el plenario que no se puede dictar una sentencia de condena contra él por el delito continuado de apropiación indebida del que viene siendo condenado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

En primer lugar, y a los efectos puramente probatorios, debemos dejar constancia de que en los escritos de acusación se hace una relación de las facturas supuestamente cobradas por los acusados y el importe de las mismas, facturas emitidas por los distintos clientes, algunos de los cuales no han comparecido al plenario a ratificar la existencia de las mismas y su importe, como por ejemplo, MOTORHOME & CARS S.L. , SERVICIOS HOSTELEROS DONMA S.L., INDYCAR MOTOR CENTER S.L., Pelayo , AUTOTALLERES CARMOVIL, y otros clientes que sí lo han hecho señalan al acusado como perceptor de su importe, tal es el caso al que antes hemos aludido, de Germán por importe de 696 euros, o bien otros clientes de la sociedad que sí han comparecido, pero que aseveran que el pago de su importe se hizo por trasferencia bancaria o por recibos domiciliados pero nunca en metálico, como así lo hizo Sergio , representante de Talleres Ebanistería Industrial, o el representante legal de KUBOTA SS ESPAÑA, quien señala que se pagaba siempre por trasferencia bancaria, a veces por cheque y siendo muy raro que se hiciera en efectivo.

Por lo tanto, aún en el caso de las facturas emitidas por clientes que han comparecido al plenario, resulta escasos los que admiten que el pago pudo hacerse, aunque fuera muy raro, en dinero efectivo o cheque al portador. Resulta pues significativa esa ausencia o falta de prueba de elementos imprescindibles, como lo es la forma de pago, para conformar el delito de apropiación indebida.

En segundo lugar, conviene hacer mención también a otro hecho significativo que ha quedo constatado en el plenario, no solo por los acusados sino también por la testigo que compareció como representante legal de la entidad propietaria de TIASA SERVICIOS INFORMÁTICOS, hecho consistente en que a partir de una determinada fecha, la referida sociedad compró a los acusados sus participaciones sociales en la empresa, documento obrante en el folio 96 de las actuaciones (venta de participaciones de Artemio ), documento de venta en el que se hace mención expresa en la estipulación cuarta a que 'la parte compradora declara conocer perfectamente la situación patrimonial de la sociedad cuyas participaciones son objeto de trasmisión, dando su conformidad a la situación patrimonial de la misma, y renunciado expresamente a cualquier reclamación por este o por cualquier otro motivo',documento que evidencia claramente que la entidad querellante era consciente de la situación patrimonial de la empresa, que conocía las cuentas sociales y los gastos y demás cuestiones relativas a la situación patrimonial de la empresa, por lo que resulta sorprendente, al menos, que una vez que se firma este documento, en diciembre de 2002, tres años después, se interponga una querella criminal por el delito de apropiación indebida consistente en haberse apropiado supuestamente de unas cantidades de dinero de la sociedad.

Curiosamente, y este es otro de los extremos que merece poner de manifiesto, la querella se presenta el 3 de enero de 2005 (han pasado más de once años hasta su enjuiciamiento) cuando previamente, en diciembre del año anterior, 2004, se habían presentado sendas demandas de reclamación salarial en los Juzgados de lo Social por parte de los hoy acusados, folios 321 y siguientes, en ,los que se reclama por Secundino la cantidad de 29.592 euros, y por Artemio la cantidad de 35.710 euros, reclamaciones que se refieren a las nóminas devengadas a partir de octubre de 2003.

Por último, y con respecto a este acusado hemos de remitirnos igualmente a la doctrina jurisprudencial existente al respecto, y antes mencionada, sobre la dificultad de poder condenar por un delito de apropiación indebida cuando ambas partes son conscientes de que existen deudas entre ambos o se ha puesto de relieve la realidad de una compensación, y cuando estas deudas o liquidaciones pendientes entre ambas partes están delimitadas, es más, en un caso, se han reclamado judicialmente.

Por todo ello, entendemos que procede dictar también respecto a Secundino una sentencia de carácter absolutorio con toda clase de pronunciamientos favorables para el mismo.

NOVENO.-A la vista de lo anterior, de la absolución de los acusados de los hechos que se les imputan, se deriva la procedencia de declarar también la absolución como responsables civiles subsidiarios de las entidades MALAU DEVELOPMENT S.L., IBERIAN ADVANCED TECHNOLOGIES S.L. y ELEMENTAL PROYECTS S.L., además de no constar acreditado que las mismas hubieran tenido algún tipo de relación con los hechos objeto de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados 'a sensu contrario', deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Secundino y a Artemio , de los delitos de apropiación indebida, de estafa agravada y de hurto, de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

DebemosABSOLVERigualmente a las entidades mercantilesMALAU DEVELOPMENT S.L., IBERIAN ADVANCED TECHNOLOGIES S.L. y ELEMENTAL PROYECTS S.L. como responsables civiles subsidiarias de los hechos objeto del presente procedimiento.

Una vez firme la presente resolución déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra los acusados en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.