Sentencia Penal Nº 471/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 596/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0079363

Procedimiento Abreviado 596/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3128/2015

SENTENCIA Nº 471/2016

ILMO./AS. SR./AS. MAGISTRADO/AS

DON FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 3128/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Candido , nacido el NUM000 de 1986 en Chad, con NIE nº NUM001 , vecino de Madrid, estando representado por la Procuradora Dª Rebeca Fernández Osuna y defendido por el Letrado D. Álvaro Sanz Marlasca. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368.1 del Código Penal , considerando autor de los mismos al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para quien interesa la imposición de la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 36 euros, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria, comiso y destrucción de la sustancia intervenida, comiso del dinero intervenido y costas.

Y por la gravedad del delito cometido, no se solicita la sustitución total de la pena, sin embargo, de conformidad con el art. 89.1 CP se interesa que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 6 años, cuando el penado haya cumplido las 2/3 partes de la pena y en todo caso cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, muestra su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal e interesa para su defendido la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Sobre las 5 de la madrugada del día 21 de Julio de 2015 el acusado Candido en la Plaza de Tirso de Molina de esta ciudad, le preguntó a quien después se identificó como Justiniano si quería coca y al contestar este afirmativamente le entregó una bolsita transparente a cambio de dinero.

Como quiera que esta transacción fue advertida por agentes de policía procedieron a la interceptación del acusado y del comprador, a quien ocuparon una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,248 grs y una riqueza media del 25,4% lo que equivale a 0,063 grs de cocaína pura.

En el cacheo efectuado al comprador se le encontró 35 €, producto de esta ilícita actividad, y otra bolsita de idénticas características a la antes descrita, que contenía 0,223grs, con una pureza del 7,9%, lo que equivale a 0,017 grs de cocaína pura, sustancia esta que también estaba destinada a la venta a terceros.

El valor de la sustancia intervenida está tasada en 14,55 € y 4,06 € respectivamente.

Candido es mayor de edad, nació el NUM000 de 1986 en el Chad tiene asignado por la policía el ordinal de informática NUM002 , y no tiene residencia legal en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en los números primero y segundo del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio.

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. La venta ilegítima constituye el acto de tráfico más caracterizado, cualquiera que sea su modalidad y aunque no haya trascendido del mero estado de su perfección, a falta aún de la realización material de las respectivas prestaciones, constatada la voluntad transmisora del acusado; venta que en el presente caso, ha quedado plenamente acreditada con el testimonio firme, rotundo y coincidente testimonio de los agentes policía números de carnet profesional NUM003 y NUM004 que presenciaron los hechos y oyendo como el primero ofrecía a una persona que transitaba por la Plaza cocaína, viendo posteriormente la operación de compraventa.

El testimonio de estos agentes nos resulta plenamente creíble por su desinterés, coincidencia, consistencia y coherencia, sin que incurran en contradicciones.

Y así el primero de los agentes citados relata cómo estaban prestando servicios, vestidos de paisano, por la zona por ser un punto de compra-venta de droga oyó como la persona que luego identifican como comprador se dirige a una persona y le pregunta: si quiere Cocaína viendo después como el comprador entrega al acusado el dinero y este a aquel una bolsita transparente. Por eso él y su compañero deciden intervenir, dirigiéndose él hacia el comprador mientras su compañero se dirigía al acusado.

El comprador le entregó la sustancia que luego entrega en comisaria como muestra 1.

El agente NUM004 coincidió en su testimonio con su compañero añadiendo a preguntas de la defensa que vio claramente, sin género de duda alguna la operación de compraventa, interviniendo al ahora acusado además del dinero otra papelina.

Estas declaraciones desvirtúan por completo la versión que proporciona el acusado, admisible en términos de defensa, pero que este Tribunal valora como increíble. El acusado negó los hechos, diciendo que se encontraba en la zona porque se dedica a vender productos africanos y que la policía se dirigió a él para preguntarle si tenía pulseras, acercándose posteriormente otro policía con la droga y le preguntó si él había vendido esa sustancia, lo que negó.

Esta declaración además de estar contradicha por la declaración de los testigos antes señalados, es en sí misma inconsistente, pues no se acierta a comprender por qué la policía iba hacerle responsable de una operación de tráfico de drogas, cuando no le conocían de nada y además tampoco se explica porque si no habló con la persona que se identifica como comprador, como es que sabe que es italiano.

El comprador, se encuentra en paradero desconocido y a instancias de la defensa se procedió a la lectura de la declaración prestada por este en sede Judicial, folios 46 y 47, quien niega la compraventa, pero admite que el ahora acusado se dirigió a él ofreciéndole la droga, no llegando a un acuerdo por el precio que le pedía.

No es infrecuente que los compradores nieguen la operación y, pese a estas circunstancias no hay ningún motivo para dudar del testimonio de los agentes, al que no conocían con anterioridad

Llegados a este punto debemos recordar con la STS número 670/2001 de 5 de julio , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tengan el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2 de diciembre de 1998 , proclama que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10 de octubre de 2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas.

No otra cosa ha acaecido en el supuesto enjuiciado, en el que contamos con la declaración firme y coincidente de dos policías que relatan sin apasionamiento alguno lo que vieron.

Que la sustancia que contenía la papelina que fue vendida al comprador y que fue ocupada a éste, era cocaína con la pureza y en la cantidad que se indican en los hechos probados así como su valor resulta acreditado con los informes analíticos realizados por el Instituto Nacional de Toxicología y la Policía Nacional, unidos a los folios 41 y 42 de la causa, que no han sido impugnados. La jurisprudencia ha considerado a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1971 ratificado por España (así STS de 28-9-1988 , 10-10- 1988 , 19 de julio de 1993 ).

La defensa sostiene que la cantidad de droga intervenida al comprador no supera la cuantía de la dosis mínima psicoactiva.

De la prueba pericial, resulta acreditado que la cocaína que el acusado vendió a Justiniano es de 0,063 gramos de cocaína pura. Es la que portaba el ahora acusado la que tenía un peso de 0,017 gramos de cocaína pura, que evidentemente también estaba predestina al tráfico, toda vez que el acusado ha negado en su declaración y en el derecho de última palabra ser consumidor de esta sustancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2004 , precisa que 'los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no.

Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material'.

En nuestro caso la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se fija por el referido Instituto en 50 miligramos, es decir, 0,05 gramos, y como ya hemos indicado lo trasmitido es superior a esa cantidad.

SEGUNDO.-De este delito es responsable en concepto de autor el acusado por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Consideramos de aplicación el subtipo atenuado del número 2 del art. 368 C.P . introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, que establece: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal '. Señalando la reciente STS de 20 de septiembre de 2011 que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena; añadiendo que este nuevo párrafo no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial. Como ya decía la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), que han de concurrir acumulativamente, como se deduce de la propia lectura del precepto y de la utilización de la conjunción copulativa 'y' ( STS 147/2011, 3 de marzo ).

El primer presupuesto de la 'entidad del hecho', debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011 ). Exponiendo la última de esta sentencias que 'Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS num. 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada sentencia TS num. 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Indicando la STS de 22 de diciembre de 2011 con cita de las sentencias 646/2011, de 16 de junio y 1330/2011 , de 22 de noviembre , que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

Otras veces la jurisprudencia atiende a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo num. 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

Y en sentencias como las de num. 1266/2011 de 17 de febrero y 887/2011, de 13 de junio , resolvió aplicar el precepto de que se trata a casos en los que el objeto de comercio fue cocaína en cantidades de 28,19 gramos (del 25,5 y 60,4 % de riqueza) y de 7,50 gramos (del 48,74% de riqueza), respectivamente.

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Señala la STS de 18 de enero de 2012 que en recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta que es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); que no impide la apreciación del subtipo atenuado los jueces. Las circunstancias personales del delincuente, señala la doctrina jurisprudencial, son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva.

En el presente caso se trata de la venta aislada de un pequeña cantidad de cocaína (0,063 g de cocaína base), por un precio escaso (lo que evidencia la insignificancia de la venta), sin que exista otro dato que nos permita sostener en términos de certeza que el acusado se dedica de modo habitual al tráfico de droga, pues nada más se le encuentra que los 35 €. Por todo ello, consideramos adecuada la apreciación del subtipo atenuado.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tomando en consideración que el acusado, la escasa cantidad de droga intervenida y que el acusado carece de antecedentes penales, esta Sala considera adecuada la imposición de la pena de prisión de un año seis meses y un día.

En cuanto a la sanción pecuniaria, se fija en 35 € con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago por insolvencia.

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivo en el plenario solicitó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España durante 6 años, cuando el penado haya cumplido las 2/3 partes de la pena y, en todo caso, cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Teniendo en consideración que el acusado no goza de residencia legal en España y que la pena que se solicita está dentro del marco normativo del art. 89 del C.P . procede la sustitución de la pena de prisión de 1 año, 6 meses y 1 día del territorio español en los términos interesados por el Ministerio Fiscal durante 4 años.

CUARTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.-. Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De otro lado el artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Fallo

CONDENAMOS A Candido como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 2 Código Penal redacción dada por LO 5/2010 antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de UN AÑO, SEIS MESES y UN DÍA PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, pena que será SUSTITUIDA POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL y PROHIBICIÓN DE ENTRADA DURANTE CUATRO AÑOS, cuando el penado haya cumplido las 2/3 partes de la pena y en todo caso acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, y MULTA DE TREINTA Y CINCO EUROS (35 Euros.), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad caso de impago por insolvencia; y al pago de las costas.

SE DECRETA EL COMISO de la droga y de los treinta y cinco euros intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por este nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.