Sentencia Penal Nº 471/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 70/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo Apelación nº. 70/18
Procedimiento de delito leve nº. 184/17
Juzgado Penal nº. 1 de Mataró
S E N T E N C I A Nº.
Magistrada:
D.ª Rosa Fernández Palma
Barcelona, 29 de junio de 2018.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida como Tribunal unipersonal por la
Magistrada referida ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento por delito
leve n.º 184/17 seguido en el Juzgado Instrucción 1 de Mataró, por un delito leve de estafa, en el que fueron
partes como denunciado D. Juan Ramón y como denunciante D. Carlos José , y actuando el Ministerio
Fiscal en el ejercicio de la acción pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la defensa letrada de D. Juan Ramón , contra la sentencia dictada en instancia el
día 20 de diciembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condeno a Juan Ramón como autor penalmente responsable de un delito leve de estafa (...) a la pena de 45 días de multa a razón de 8 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de 22 días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Juan Ramón deberá indemnizar a Carlos José con la cantidad de 101,99 euros en concepto de responsabilidad civil'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Juan Ramón , que una vez admitido fue trasladado al resto de partes para alegaciones. Dicho trámite fue evacuado por el Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia apelada; y por Carlos José , quien interesó la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

Tras ello fueron remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado y nombrada ponente la Magistrada Rosa Fernández Palma.



TERCERO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.



CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución

SEGUNDO.- En primer lugar, aduce el recurrente que no fue citado para el acto del juicio oral que tuvo lugar el 19 de diciembre de 2017.

Alega que nunca recibió cédula de citación, desconociendo quién habría recibido la que obra en autos a folio 31 o quien la habría firmado.

Sin embargo, la citación obrante a folio 31 es personal y se practicó en la persona del denunciado Juan Ramón previa exhibición de su DNI, tal y como consta en la diligencia; y, curiosamente, resulta idéntica (también la firma) a la obrante a folio 75 por la que se notificó al denunciado Juan Ramón la sentencia dictada en este procedimiento, que sí recibió, como muestra el hecho del recurso formulado.

Ello conduce a concluir que la presente alegación debe rechazarse por constar el denunciado y ahora recurrente personalmente citado y advertido conforme a la cédula entregada de las consecuencias de su incomparecencia al acto de juicio oral (folios 26 y 27).



TERCERO.- En segundo lugar, considera el recurrente erróneamente valorada la prueba por la juzgadora de instancia.

Aduce (con apoyo en la aportación de dos documentos que cuya admisión ha sido rechazada mediante auto de fecha 19 de junio de 2018) que el cliente y denunciante canceló el pedido una semana antes de la fecha prevista para la entrega del producto solicitado, que su empresa aceptó dicha cancelación y procedió a la devolución de la cantidad abonada por aquél el día 7 de febrero de 2017 (lo que pretende acreditar mediante un documento cuya admisión ha sido desestimada por el mismo auto referido).

El denunciante, en su escrito de impugnación del recurso niega que el denunciado le haya devuelto el importe abonado por la consola.

Con carácter general y previamente al análisis del fondo, debe recordarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, lo cierto es que el hecho de que aquélla tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas acusación y defensa y las propias manifestaciones del denunciado ( artículos 24 de la CE, 741 de la LECrim y 229 de la LOPJ) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

Y ello, porque a la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un ' novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

Sentado lo anterior, debe decirse que no se observa en el proceso de valoración de la prueba seguido por la juzgadora error o salto lógico que conduzca a concluir que no existe fundamento para avalar las conclusiones probatorias contenidas en la sentencia apelada.

En efecto, tal y como se desprende de la resolución recurrida, la conclusión condenatoria se asienta en la declaración del denunciante, que narró cómo contrató con el denunciado la adquisición de una videoconsola a través de una página web y nunca la recibió pese a haber abonado 101,99 euros, que nunca le devolvieron.

La juzgadora ha valorado el testimonio del denunciante como creíble y no se ha exteriorizado en el acto del juicio razón objetiva alguna para dudar de su credibilidad, por la persistencia y coherencia del relato y por la ausencia de relaciones previas entre las partes que pudiera haber influido en el contenido de la declaración del testigo y por venir apoyada en prueba independiente.

En efecto, la juzgadora valora en apoyo de la versión aportada por el denunciante la documentación obrante en autos consistente en cumplimentación del oficio policial identificativo, así como el ingreso efectuado por el perjudicado.

Frente a ello el recurrente asegura en su escrito de apelación que no hubo engaño hacia el comprador, puesto que canceló el pedido antes de la fecha fijada para la entrega y le fue devuelto el dinero.

Aporta en justificación de esa afirmación dos documentos que no se han admitido como prueba para el presente trámite por extemporáneos conforme al art. 790.3 LECrim.

Especialmente llamativo es el documento aportado por el denunciado y foliado con el n.º 87 yss. de la causa, donde aparentemente se certifica la devolución al denunciante de la cantidad abonada (101,99 euros) el día 7 de febrero de 2017, que éste en su escrito de oposición niega haber recibido.

Por más que el documento citado no haya sido admitido como prueba en este trámite y sí solo aportado, lo cierto es que hace nacer la sospecha de que pudiera ser falso y de que la conducta del denunciado en este procedimiento pueda resultar penalmente relevante como delito de falsedad documental y/o estafa procesal, siquiera intentada, lo que debe conducir a la oportuna deducción de testimonio.

Como consecuencia de lo expresado, debe estarse al hecho consignado en la sentencia conforme al que el pedido no se entregó por parte del denunciado, como tampoco se devolvió el precio abonado por el perjudicado, porque las manifestaciones contenidas en el escrito de recurso no han desvirtuado las conclusiones consignadas en la sentencia recurrida, más aún cuando el denunciante ha negado haber recibido el precio pagado en algún momento.



TERCERO.- Finalmente, y aunque no se diga expresamente, impugna el recurrente la sentencia de instancia por infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 249.2 CP.

A su juicio, puesto que el denunciante canceló el pedido antes de la fecha máxima de entrega posible y por parte de la empresa del denunciado le fue devuelto el importe pagado, no concurriría el engaño propio del delito de estafa, ni se habría producido un perjuicio patrimonial.

La estafa se distingue, precisamente, del mero impago o incumplimiento sobrevevenido, porque el sujeto activo, desde el inicio, actúa con la intención de obtener un acto de disposición en su beneficio o de un tercero desarrollando maniobras de engaño sobre el sujeto pasivo, careciendo de la intención ab initio de cumplir con su compromiso.

Por ello, necesariamente, el engaño debe ser precedente al acto de disposición, que debe ser consecuencia de las maniobras envolventes del sujeto activo y no de el normal desarrollo de relaciones jurídicas.

El engaño es por ello el eje central del delito de estafa y ha sido definido por el Tribunal Supremo como 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinacio#n, mendicidad, fabulacio#n o artificio' ( STS de 31 mayo 2011 o como 'toda afirmacio#n como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformacio#n de hechos verdaderos' ( STS de 4 febrero 2002).

El engaño, además, deber ser antecedente al error y al acto de disposición, precisamente para distinguir la presente figura delictiva del mero incumplimiento contractual sobrevenido.

La 'criminalizacio#n de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propo#sito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebracio#n del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual' (por todas, STS de 23 febrero 2012).

'En el ili#cito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concrecio#n contractual que no querra# o podra# cumplir la contraprestacio#n que le incumbe - Sentencia 1045/1994, de 13 mayo-' ( STS de 3 mayo 2010).

Y, finalmente, el engaño debe ser bastante para provocar error en el sujeto pasivo, en el sentido de objetivamente idóneo, debiendo ponderar en esta valoración no únicamente las concretas maniobras mendaces desarrolladas por el autor, sino las características particulares de la víctima, que pueden modular el alcance de la suficiencia del engaño.

Desde esta perspectiva, suele exigirse una cierta diligencia en la víctima, que descarte la criminalización de engaños abiertamente burdos.

En todo caso, como expresa la STS de 15 abril 2014, lo relevante no es tanto el deber de diligencia desplegado por la víctima a modo de autoprotección, como las características del engaño, que lo hagan idóneamente objetivo para provocar error, atendidas las concretas características del sujeto pasivo: 'Sin embargo, esa doctrina, como formulacio#n general ha sido ya superada, y este Tribunal ha venido entendiendo en jurisprudencia ma#s moderna que la omisio#n de una posible actuacio#n de autoproteccio#n por parte de la vi#ctima generalmente no determina la atipicidad de la conducta, pues e#sta depende ba#sicamente de la idoneidad objetiva del engaño para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisio#n de la actuacio#n normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, pudiera conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia conducta y por la desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la accio#n fraudulenta del autor. Pero son casos muy excepcionales, incluso cuando tienen lugar en marcos empresariales en los que se organizan sistemas serios de comprobacio#n de la realidad y normalidad de las operaciones negociales'.

En este caso, el denunciado ofertó a través de una plataforma de Internet la venta de una consola Nintendo de la que carecía, como él mismo afirma en su escrito, y percibió por ello la cantidad de 101,99 euros. La oferta, tal y como se recoge en la resolución recurrida, se realizó a través de una página web, con apariencia de solvencia (folios 10 y ss.), ofreciendo datos de contacto del vendedor y aparente seriedad, con fotografía del producto, garantía, pago seguro y otros servicios aparentes. Dicho mecanismo publicitario y la apariencia de seriedad de la página web ofreció suficiente confianza al denunciante como para que se decidiera a adquirir el producto y abonara su precio.

El oficio policial acredita que la persona titular de la mercantil Extrema Multimedia S.L., como entidad que gestiona la página web MyTelecom desde la que se realizó la oferta, es el denunciado Juan Ramón .

El denunciado, una vez recibido el precio no llegó a entregar nunca la consola ni hizo devolución de la cantidad recibida.

Los datos expuestos avalan la conclusión de instancia y conducen a afirmar que el denunciado no tuvo desde el inicio intención de cumplir con el contrato sino que la página web resultó una maniobra atrayente de engaño, bastante para generar error en Carlos José y que se decidiera a realizar una disposición patrimonial en favor del denunciado.

Conforme a lo expuesto, la sentencia recurrida no solo ha valorado la prueba conforme a los cánones de la lógica, la racionalidad y la ciencia, sino que el hecho resulta correctamente subsumido en el delito leve de estafa del art. 249.2 CP.

Las alegaciones del recurrente deben ser desestimadas y con ellas el presente recurso de apelación.



CUARTO.- Declaro de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por Juan Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Mataró, de fecha 20 de septiembre de 2017, que confirmo íntegramente, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Dedúzcase testimonio contra Juan Ramón por si la aportación junto al escrito de apelación de los documentos obrantes a folios 87 a 90 pudieran resultar constitutivos de un delito de falsedad documental ( art.

393 CP) y de un delito de estafa procesal ( art. 250.1.7º, en relación con el art. 248 CP).

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Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se notificará personalmente al denunciado y al denunciante así como a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo, PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.