Sentencia Penal Nº 471/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 68/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: Nº 68/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 338/2018
JUZGADO DE LO PENAL 22 Barcelona
SENTENCIA Nº
SENTENCIA
Ilmos. Srs/Sras.:
Presidente
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Magistrados/as
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D.ª MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI
En Barcelona, a 7.10.2019
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación dimanante del Procedimiento abreviado indicado en el encabezamiento, , seguido por un delito de
HURTO, habiendo intervenido y sido partes el Ministerio Fiscal, contra Rafael que ha formulado apelación
contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal de fecha 12.4.2019 a la que se opone el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-
PRIMERO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de hurto del Art. 234.1 del Código Penal, del que reputó autores a los acusados Roman y Rafael , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno de ellos la pena de cinco meses y veinte días de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO. - En idéntico trámite las representaciones de los acusado Roman y Rafael solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.



TERCERO. - Elevados los autos para su enjuiciamiento, correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Penal, registrándose bajo el nº 338/2018 y dictándose resolución sobre la admisión de las pruebas, celebrándose el juicio en ausencia de los acusados, no obstante estar citados correctamente - y quienes no justificaron su ausencia de manera que hubiere podido dar lugar a la suspensión del acto de juicio oral-, al permitir su enjuiciamiento en ausencia el Art. 786 LECRIM.



CUARTO. - Abierto el acto de juicio oral, y practicadas las pruebas declaradas pertinentes y no renunciadas con el resultado que obra en autos, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, y la defensa del acusado igualmente elevó sus conclusiones a definitivas, quedando el juicio visto para sentencia.



QUINTO.- La Sentencia contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Roman y Rafael , como autores criminalmente responsables de un delito de hurto, previsto y penado en el Art. 234.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES Y VEINTE DIAS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo si para ello estuviere legitimado, así como al pago de las costas procesales.

Acuerdo la devolución sin restricciones de los efectos objeto de los presentes a su legítima propietaria.'

QUINTO.- Notificada Rafael q ha formulado apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal de fecha 12.4.2019 a la que se opone el Ministerio Fiscal.

Dado el correspondiente trámite se resuelve la apelación Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente D ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación atendida la carga de trabajo de la Sala y asuntos preferentes y urgentes.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la instancia que son los siguientes: 'UNICO.- Se declara probado que los acusados Roman y Rafael , mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento y de manera conjunta y coordinada, sobre las 23.00 horas del día 5 de agosto de 2018, se junio de 2016, se encontraban en las inmediaciones del restaurante ' Divinus', sito en Paseo de Gracia, 28 de Barcelona, donde, el acusado Roman permanecía en el exterior del establecimiento, realizando labores de vigilancia y de preparación de la huida, mientras que el acusado Rafael penetraba en el interior del establecimiento donde localizó una mochila que se hallaba sobre una silla y respecto de la que su propietaria señora Marí Juana no se encontraba pendiente aprovechando para acercarse a ella, tomarla y abandonar inmediatamente el establecimiento, momento en el que ambos acusados fueron interceptados por una dotación policial que les había hecho objeto de un discreto seguimiento al detectarlos en la zona.

La mochila contenía su poder objetos tales como, un cargador de móvil, un teléfono iPhone siete, unas gafas de sol viudos graduadas, así como libro, objetos que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 445 €. igualmente, la mochila contenía 90 € en efectivo en su interior, todos los cuales fueron recuperados y entregados a su legítima propietaria, que nada reclama por los hechos...

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada funda la condena en la prueba de los hechos probados que se motiva así.

' En el caso, y por lo que respecta a la primera operación, este Juzgador ha tenido para alcanzar la convicción expresada en el hecho probado, las siguientes pruebas: La declaración testifical del Agente GUB con TIP NUM000 , quien enterado de sus obligaciones legales y previo juramento/promesa de decir verdad, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que el día y hora de autos patrullaban por la zona del Paseo de Gracia en prevención de lícitos patrimoniales. Que detectaron a los acusados, que mantenían una actitud extraña, mirando al interior de los establecimientos y entrando y saliendo de los mismos sin consumir nada. Que decidieron hacerles objeto de un seguimiento discreto. Que tras una hora de seguimiento por varios restaurantes de la zona centro, terminaron frente al restaurante Divinus donde hicieron lo mismo, uno se quedó en la puerta, vigilando y el otro entró. Que pasados 5 o 6 minutos, salió uno con una mochila que no llevaba inicialmente,. Que le pasó la mochila al otro que estaba delante de la puerta y se marcharon. Que en ese momento se identificaron e intervinieron la mochila. Que entró en el establecimiento y localizaron a la propietaria de la mochila, que no se había dado cuenta de lo sucedido. Que inspeccionaron el interior de la mochila, y al ver qué el valor de sus efectos superaba los 400 € procedieron a la detención de los acusados. Que en todos los restaurantes los acusados operaban de la misma manera, uno vigilando y el otro entrando. Que examinó personalmente el contenido de la mochila, dentro del mismo restaurante. Recuerda que había muchos objetos de valor, pero no cuales concretamente. Que había dinero, un teléfono móvil de última generación y varios objetos personales. Creía recordar que superaban los 700 €. Que no recordaba si se hizo reportaje fotográfico de los objetos. Que hicieron acta de devolución y entrega. Que se afirmaba y ratificaba en el atestado. Que los acusados no dijeron nada. A preguntas de la primera defensa, manifestó que en el seguimiento los acusados no se relacionaron con terceras personas. Que siempre estuvieron juntos. Que no vieron el concreto momento de la aprehensión del objeto. Que el dicente no conocía a los acusados, extrañándoles su actitud y por eso haciéndoles un seguimiento. No se interesaron preguntas por la segunda defensa La declaración testifical del Agente GUB NUM001 , quien enterado de sus obligaciones legales y previo juramento/promesa de decir verdad, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó esencialmente lo mismo que su compañero anteriormente declarante sin otras diferencias que las derivadas de la manera de relatar los hechos. Ratificó que examinó personalmente el contenido de la mochila. A preguntas de la primera defensa, que le preguntaron la víctima se había visto los hechos, y manifestó no haberse dado cuenta de lo sucedido.

No se interesaron preguntas por la segunda defensa La declaración testifical del Agente GUB NUM002 , quien enterado de sus obligaciones legales y previo juramento/promesa de decir verdad, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó esencialmente lo mismo que su compañero anteriormente declarante sin otras diferencias que las derivadas de la manera de relatar los hechos. manifestó que conocía de interés actuaciones a uno de los acusados fueron al otro. A preguntas de la primera defensa, que los acusados salieron apresuradamente pero no a la carrera, marchando juntos. A preguntas de la segunda defensa, que no vio de forma directa el hecho de la sustracción.

No se ha contado con la declaración del/las acusado/as Roman y Rafael al no comparecer al acto de juicio sin alegar causa impeditiva o justificativa alguna de dicha ausencia, sin que de ello en principio, y sin perjuicio de cuanto se diga, le pare perjuicio probatorio alguno según han señalado las jurisprudencias del TEDH -Caso Murray de 8 de junio de 1996 y caso Condrom de 2 de mayo de 2000 - , y del Tribunal Constitucional - STC 137/98 de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio - pero sin dejar de señalar la obvia pérdida de la oportunidad de introducir una tesis de descargo ante la acusación de que es objeto, y la posibilidad, de conformidad con la doctrina jurisprudencial - cif. SSTS 1031/2012 de 12 de diciembre -.

In fine, se han tenido en cuenta el contenido de las documentales reproducidas al amparo del Art. 730 LECRIM , y especialmente: acta de reconocimiento y entrega de efectos a la perjudicada en autos, (F. 14) certificaciones sobre situación administrativa en España de los acusados, (F. 22 y 31) acta de intervención de efectos al acusado Roman (F. 23) Hojas htco penales de los acusados (F. 48 y 49) reportaje fotográfico de los objetos intervenidos, (F. 32), valoración pericial de los objetos sustraídos, (F. 50) Declaración de los acusados en sede judicial en fase de instrucción, previa información de derechos de presencia letrada, en las que se acogieron a su derecho a no declarar (F 51 y 52) Y por lo que respecta a la segunda operación dicha, valoradas en conjunto las pruebas expuestas conforme a un modelo racional de valoración, la conclusión ha sido el relato de hechos probados , expresión del deber judicial -según el TEDH, caso Ártico contra Italia, de 13 de mayo de 1980 o caso Doorson contra Países Bajos, de 26 de marzo de 1996 -, de realizar una aproximación valorativa integral, no fragmentada en una mera yuxtaposición de actos procesales o de investigación y que constituye para este Juzgador la hipótesis más aceptable de lo sucedido como apoyo en una apreciación objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo, habiendo tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes y donde no se ha prescindido , descartándolas, de las posibles alternativas a dicho relato como susceptibles de ser calificadas como razonables.

Esta valoración conjunta de la prueba ha venido determinada, a modo de premisas, por la observancia de las siguientes reglas jurisprudenciales: Principio de libre valoración de la prueba, recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual, corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, oralidad y publicidad. En este sentido y de manera particular, las SSTS de 17.07.1998 , 21.03.1995 y 09.10.1993 entre otras tantas indican que las pruebas personales practicadas en el juicio oral aportan, no sólo una declaración, coincidente o no con las vertidas anteriormente, sino también unos signos, unos silencios, unas miradas, unos gestos o unas contradicciones que se constituyen también en coadyuvantes de la función judicial cuando ésta ha de realizar un importante esfuerzo intelectual para descubrir la verdad a través de la psicología del testimonio y los criterios de la experiencia.

Que si del silencio de los acusados no puede pararles perjuicio probatorio alguno, según han señalado las jurisprudencias del TEDH -Caso Murray, 8.6.1996 , y caso Condrom, 2.5.2000- , y del Tribunal Constitucional - SSTC 137/98 o 202/2000 - más allá de la obvia pérdida de la oportunidad de introducir una tesis de descargo ante la acusación de que son objeto, se ha señalado que no puede afirmarse que la decisión de permanecer en silencio no pueda tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal. Bien al contrario, la lícita y necesaria valoración del silencio de los acusados como corroboración de lo que ya está siendo probado por otros medios en una situación que reclama claramente una explicación por parte de estos, dicta que su ausencia equivalga a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, los acusados son culpables. O dicho de otras palabras, el silencio de los acusados en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, y de su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas, Que si bien lo que en realidad le encomienda el art. 126 de la Constitución a la Policía Judicial es la investigación de los delitos y no su prueba, no es menos cierto que el Tribunal Constitucional ha otorgado valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias policiales que, como pueden ser la constancia del cuerpo, los efectos o instrumentos del delito, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los croquis sobre el terreno, huellas, localización de desperfectos en vehículos, las fotografías en él obtenidas y la comprobación de la alcoholemia, entre otras, que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa - cif SSTC 107/1983 o 201/1989 -, del tal manera que el atestado equivale, en principio a una denuncia, pero también tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables que, expuestos por la policía judicial con su firma y rúbrica y con las demás formalidades exigidas por los arts. 292 y 293 LECRIM , han de ser calificadas como declaraciones testificales - cif SSTC 138/1992 o 157/95 - ya que ninguna de las partes del atestado antes referidas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias. Por ello encajan por definición en el concepto de prueba preconstituida o anticipada - STC 138/1992 - o sin encajar exactamente en el perímetro de la prueba preconstituida o anticipada pueden ser aprovechables como elementos de juicio coadyuvantes - STC 157/1995 -. Así cuando al dato de la objetividad de las actuaciones contenidas en el atestado se añade su irrepetibilidad, las actas policiales se convierten en prueba preconstituida, la cual se introduce en el juicio oral como prueba documental posibilitando su contradicción efectiva por las partes, por lo que, en consecuencia, no hay obstáculo legal ni procesal para que aquellas diligencias puedan ser valoradas por el tribunal.

Que la reproducción en el juicio oral de lo declarado en otros momentos por los demás intervinientes y señaladamente el acusado a los agentes de Policía no acredita en absoluto los hechos objeto de acusación al ser dichos agentes, en tal supuesto, meros testigos de referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de junio de dos mil quince que establece que las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio y no pueden operar como corroboración de los medios de prueba, ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECRIM ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECRIM - , Acuerdo que ya ha sido desarrollado por diferentes sentencias de esta Sala (entre otras SSTS 487/2015 de 20 de julio , 447/2015 de 29 de junio , 652/2015 de 3 de noviembre , o 127/2016 de 23 de febrero .

Que como prueba procesal de cargo o inculpatoria, no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrarse la certeza de unos hechos que, no son constitutivos de delito, pero de las que pueden inferirse estos y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal espacio de prueba, * la determinación de cuáles son los indicios que se consideran probados por prueba directa, * que sean varios, * que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y * la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado, señalando la STC 135/2003, de 30 de junio que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o calidad concluyente, no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.

Desde dichas premisas, este Juzgador alcanza convicción respecto de los hechos probados consignados en la presente resolución.

Así, debe convenirse que en el caso que nos ocupa no existe prueba directa de los hechos objeto de acusación.

En este sentido, son frecuentes casos como el presente, donde ellos acusado/as son detenidos en posesión de un objeto del que su legítimo propietario y victima reconoce su propiedad, pero no puede aportar dato alguno sobre si ha sido sustraído o lo ha perdido y menos aún, de si en primer caso ha sido el acusado/a, pues no se ha apercibido de los hechos. E igualmente en ocasiones y como es el caso, los agentes policiales actuantes no han contemplado el hecho físico de la sustracción, supuestos que tienen que resolverse, en su caso, valorando los indicios concurrentes sobre el hecho objetivo de una posesión no consentida ni autorizada, y desde luego, atendiendo a las explicaciones dadas por el acusado a esa objetiva tenencia.

Ya se ha aludido supra a los requisitos exigidos jurisprudencialmente para reputar como de cargo una prueba indiciaria, que en el caso se estiman concurrentes al reputar como tales, desde el conjunto testimonio policial: obviamente, la intervención a uno de los acusados de una mochila de ajena pertenencia, la recurrente y sospechosa conducta de los acusados mantenida con anterioridad al hecho objeto de las presentes, el hecho de que en todos y cada uno de los locales restauración a los que accedieran no consumieran producto alguno, lo que excluye la conducta más lógica que justifica el acceso y permanencia en este tipo de establecimientos, como es su consumo, el escaso tiempo observado entre la entrada y salida del establecimiento 'Divinus' con la mochila, que permiten deducir, a falta de cualquier explicación de los acusados que no se ha producido, que la única finalidad de su estancia era intentar adueñarse de cualquier efecto de ajena pertenencia, la falta lógica de cualquier razón para reportar perdida la mochila intervenida a los acusados, en la medida que, en el brevísimo lapso de tiempo descrito en el anterior indicio, si el acusado que la detentaba materialmente hubiera estimado que la misma podía haber sido perdida, debería sin duda habérselo hecho saber, así como entregado, al personal del establecimiento donde supuestamente la reputa cosa perdida, In fine, la zona y los rasgos de la perjudicada, que llevan fácilmente a deducir su elección por su condición de turista, menos alerta y desconocedora de los peligros para los mismos frente a la conducta de los autóctonos Y en este particular y dando respuesta a los alegatos de las defensas, es indiferente que la víctima no haya identificado a ninguno de los acusados, e incluso, que no haya comparecido en juicio. Ello porque como se ha dicho, porque es habitual en este tipo de hechos que la víctima no se haya dado cuenta de los hechos y no pueda aportar ningún dato sobre la materialidad de la sustracción, confirmando en todo caso el perjuicio sufrido, que en el caso es suficientemente ilustrado por el testimonio policial, y por la propia intervención de los objetos sustraídos, objeto incluso un reportaje fotográfico.

en cuanto a la valoración de los efectos, desde la persistencia de los hechos acreditada testifical y documentalmente, consta en las actuaciones dictamen pericial, que no sido impugnado, y al que consecuencia debe estarse, y que sitúa el valor de los objetos y dinero sustraído por encima del límite de los 400 €.

Ciertamente, pueden existir otra/s versión/es de los hechos, pero estas, en cuanto que, hechos, no pueden ser introducidas por la defensa vía informe, sino que debieron serlo por alguna de las pruebas legítimamente propuestas, admitidas y practicadas. En el caso, los acusados podrían haber dado una explicación de descargo caso de comparecer, pero no lo han hecho, por lo que la defensa puede legítimamente plantear todas las dudas que le produzca la prueba practicada, pero no introducir nuevos hechos.

Y en el caso, ya se ha aludido a que ninguna duda tiene este Juzgador sobre la extensión del carácter incriminatorio de la prueba de cargo policial, dotada de credibilidad suficiente para vencer la presunción de inocencia con la que aún incompareciendo a juicio el acusado debe ser tratado en este plenario.

En resumen, las pruebas practicadas precisamente en el acto de juicio oral y con todas las garantías necesarias, acreditan para este Juzgador, más allá de toda duda razonable, el relato de hechos expresado descartando otras hipótesis explicativas y la participación del acusado en ellos.. '

SEGUNDO: El recurso apelante alega: a) error de hecho en la apreciación de la prueba por estimar que a.1.- el juzgador a quo se basa solo en las declaraciones de los agentes estimando que estos no pudieron ver lo que hacían la parte apelante pues no vieron sino la recuperación de los objetos - la mochila- no su sustracción a.2.- sin contar en el plenario con el testimonio de la víctima ni de otros testigos.

a.3.- no haber quedaod debidamente acreidtado el valor de lo presuntamente sustraído por no ocntar mas que con la tasación del atestado policial impugnado que solo realiza una valoración genèrica de los objetos dentro de la mochila sin detallar el importe de cada uno ni mencionar el mértodo empelado o si se ha aplicado reducción por el estado de conservación o el demérito de uso

TERCERO.- La Fiscalía se opone al recuro considerando inexistente el error en la valoración de la prueba máxime si se tiene presente que no ocmparecieron los acusados al juicio ofreciendo una versión que cuestionara la de los agentes.



CUARTO.- La sala constata examinada la videograbación del juicio que el apelantey el otro acusado no no comparecen y se acuerda celebración en ausencia y el contenido de los practicado es en esencia el referido en la extensa fundamentación de la sentencia que ya hemos recogido.



QUINTO.- Respecto del primer argumento de la apelación , el juzgador a quo se basa solo en las declaraciones de los agentes estimando que estos no pudieron ver lo que hacían la parte apelante pues no vieron sino la recuperación de los objetos - la mochila- no su sustracción , la sala considera la sentencia debidamente fundada y motivada tras la correcta ponderación que efectúa del contenido de las fuentes de prueba compartiendo que la comisión del hecho en cuestión queda fuera de toda duda por la declaración de los testigos directos; que pudieron ver tras un seguimiento discreto de una hora de seguimiento por varios restaurantes de la zona centro, cómo terminaron frente al restaurante Divinus donde hicieron lo mismo, uno se quedó en la puerta, vigilando y el otro entró y que pasados 5 o 6 minutos, salió uno con una mochila que no llevaba inicialmente,. Que le pasó la mochila al otro que estaba delante de la puerta y se marcharon. Que en ese momento se identificaron e intervinieron la mochila. Que entraron en el establecimiento y localizaron a la propietaria de la mochila, que no se había dado cuenta de lo sucedido. Que inspeccionaron el interior de la mochila, y al ver qué el valor de sus efectos superaba los 400 € procedieron a la detención de los acusados.

Que en todos los restaurantes los acusados operaban de la misma manera, uno vigilando y el otro entrando.

La credibilidad que el Juzgado ha otorgado a las manifestaciones de los policías como prueba de cargo y su fiabilidad no puede ser puesta en duda en la segunda instancia cuando dependent en esencia de la percepción directa de los mismos, no hay en la videograbación nada que permite considerar que se ha omitido en terminos de valoración de la misma y ni siquiera la apelación cuestiona su credibilidad o fiabilidad sino que se limita a hacer referencia a que, efectivamente, no ven la sustracción.

Pero eso siendo cierto ya ha sido tenido en cuenta en la sentencia a quo correctamente pyues condena en base a losi ndicios que correctamente señala y así refiere que debe convenirse que en el caso que nos ocupa no existe prueba directa de los hechos objeto de acusación. En este sentido,dice, son frecuentes casos como el presente, donde ellos acusado/as son detenidos en posesión de un objeto del que su legítimo propietario y victima reconoce su propiedad, pero no puede aportar dato alguno sobre si ha sido sustraído o lo ha perdido y menos aún, de si en primer caso ha sido el acusado/a, pues no se ha apercibido de los hechos. E igualmente en ocasiones y como es el caso, los agentes policiales actuantes no han contemplado el hecho físico de la sustracción, supuestos que tienen que resolverse, en su caso, valorando los indicios concurrentes sobre el hecho objetivo de una posesión no consentida ni autorizada, y desde luego, atendiendo a las explicaciones dadas por el acusado a esa objetiva tenencia.

Para añadir que se ha aludido supra a los requisitos exigidos jurisprudencialmente para reputar como de cargo una prueba indiciaria, y que en el caso se estiman concurrentes al reputar como tales, desde el conjunto testimonio policial: obviamente, la intervención a uno de los acusados de una mochila de ajena pertenencia, la recurrente y sospechosa conducta de los acusados mantenida con anterioridad al hecho objeto de las presentes, el hecho de que en todos y cada uno de los locales restauración a los que accedieran no consumieran producto alguno, lo que excluye la conducta más lógica que justifica el acceso y permanencia en este tipo de establecimientos, como es su consumo, el escaso tiempo observado entre la entrada y salida del establecimiento 'Divinus' con la mochila, que permiten deducir, a falta de cualquier explicación de los acusados que no se ha producido, que la única finalidad de su estancia era intentar adueñarse de cualquier efecto de ajena pertenencia, la falta lógica de cualquier razón para reportar perdida la mochila intervenida a los acusados, en la medida que, en el brevísimo lapso de tiempo descrito en el anterior indicio, si el acusado que la detentaba materialmente hubiera estimado que la misma podía haber sido perdida, debería sin duda habérselo hecho saber, así como entregado, al personal del establecimiento donde supuestamente la reputa cosa perdida, In fine, la zona y los rasgos de la perjudicada, que llevan fácilmente a deducir su elección por su condición de turista, menos alerta y desconocedora de los peligros para los mismos frente a la conducta de los autóctonos Son elementos indiciairos que entednemos reunen todos los requisitos exigibles a los mismso para suportar la condena aunque los agentes no presenciaran la sustracción

SEXTO.- Respecto del segundo argumento de la apelación ,no haber contado en el plenario con el testimonio de la víctima ni de otros testigos asumimos para rechazarlo la correcta fundamenrtación de la sentencia que dando respuesta a los alegatos de las defensas, es indiferente que la víctima no haya identificado a ninguno de los acusados, e incluso, que no haya comparecido en juicio. Ello porque como se ha dicho, porque es habitual en este tipo de hechos que la víctima no se haya dado cuenta de los hechos y no pueda aportar ningún dato sobre la materialidad de la sustracción, confirmando en todo caso el perjuicio sufrido, que en el caso es suficientemente ilustrado por el testimonio policial, y por la propia intervención de los objetos sustraídos, objeto incluso un reportaje fotográfico.

SEPTIMO.- Por lo que hace al tercer argumento de la apelación , no haber quedado debidamente acreditado el valor de lo presuntamente sustraído por no contar mas que con la tasación del atestado policial impugnado que solo realiza una valoración genérica de los objetos dentro de la mochila sin detallar el importe de cada uno ni mencionar el método empleado o si se ha aplicado reducción por el estado de conservación o el demérito de uso asumimos para rechazarlo la correcta fundamenrtación de la sentencia que dando respuesta a los alegatos de las defenses puyes en cuanto a la valoración de los efectos, desde la persistencia de los hechos acreditada testifical y documentalmente, consta en las actuaciones dictamen pericial, y por que no sido impugnado, y al que consecuencia debe estarse, y que sitúa el valor de los objetos y dinero sustraído por encima del límite de los 400 €.

Debemos sin embargo añadir varias puntualizaciones a dicho argumento y al de la apelación.

El apelante habla de una sola pericial en el atestado pero no es así pues al folio 51 obra la pericial del perito oficial nombrado para auxiliar al Juzgado.

En segundo lugar esa pericial ,en contra de lo manifestado por el apelante , manifiesta haber tenido en cuenta el demérito por uso.

En tercer lugar , no es exacta la referencia de la sentencia en este extremo, pues sí se impugnó en el escrito de defensa, pero no es menos cierto que la impugnación formal no ha venido seguida ,ni de una contra pericial ,ni de la petición de la presencia del perito en el plenario para debatir o rebatir sus conclusiones, y además se propuso a la par como documental en el mismo escrito de defensa, por lo que nada impide el Juzgador a quo tomarla por base para llegar a la conclusión de que es correcta.

Todo ello permite, cotejando que los contenidos de las fuentes de prueba en que se apoya la sentencia coincide con lo que la sala puede ver que se ha dicho en el juicio por los testigos de cargo, , llegar a la conclusión probatoria con la racionalidad exigible toda vez que en presencia cuenta como prueba de cargo con la declaración de los agentes testigos cuya declaración ha sido estable en términos tales que no le ofrece duda al juzgador que los tenía ante sí l pondera la claridad sus manifestaciones que son suficientes. Todo ello suficiente para considerar correcta la motivación.

ULTIMO.- Debemos señalar en todo caso que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de suficiente apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea insuficiente - es el caso.- o ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos insuficientes- no es el caso- , arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Fallo

Que , DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por las representación y defensa de Rafael que ha formulado apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal de fecha 12.4.2019 se confirma esta sin imposición de costas de la instancia Procédase por el Juzgado al cumplimiento de lo dispuesto . Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída que ha sido por el ponente en audiencia pública en la Sala de audiencia el día de su firma Doy fe.