Sentencia Penal Nº 471/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 707/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: MT
37059110
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0054271
Contra : Dña. Sacramento
PROCURADOR Dña. PAULA MARIA GUHL MILLAN; Letrado D. EDUARDO ALARCON CARAVANTES
D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.-707/19
SECRETARIO DE LA SALA P.A.B: 792/17
JDO. INST. Nº06 MADRID-
SENTENCIA NÚMERO 471/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN TERCERA
D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA
Dña. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 06 de Madrid seguida por delito contra la Salud Pública seguido contra Sacramento
, nacida el día NUM000 /1960 en Moraleja ( Cáceres ), hija de Romualdo y de Isidora , con D.N.I.: NUM001 ,
con domicilio en Madrid C/ DIRECCION000 , NUM002 , con antecedentes penales en libertad por esta causa.
Han sido partes, la referida acusada, representada por la procuradora Sra. Guhl Millán y defendida por
el letrado Sr. Alarcón Cravantes, así como el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Gutiérrez Díaz como
parte acusadora.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art.

368 párrafo 1º inciso 1º del Código Penal del que responde, en concepto de Autora por aplicación de los art.

27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a la acusada una pena de cuatro años de prisión y multa de 270 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y de conformidad con el art. 374 del Código Penal se deberá acordar el comiso de la droga y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la absolución de su defendida.

HECHOS PROBADOS La acusada Sacramento , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tiene su domicilio en la DIRECCION000 , nº NUM002 de la DIRECCION001 Tras llegar a conocimiento de la UNIDAD DE POLICÍA JUDICIAL perteneciente a la Comisaría Zonal II de la existencia en dicho lugar de parcelas donde se pudiera vender droga, se estableció un servicio de vigilancias durante el mes de marzo de 2017. De la llevada cabo los días 15,21,29 y 31 del citado mes, los agentes identificaron a distintas personas y ocuparon determinadas sustancias, así a Balbino , una bolsa de plástico blanco conteniendo una sustancia en polvo que según informe analítico resultó ser 0,006 gr de cocaína; a Benedicto , una bolsa de plástico transparente conteniendo una sustancia vegetal marrón que resultó ser 0,228 gr de resina de cannabis; a Benjamín , una bolsa de plástico conteniendo sustancia en polvo que resultó ser 0,027 gr de cocaína; a Bienvenido , una bolsa de plástico conteniendo sustancia en polvo que resultó ser 0,042 gr de cocaína y heroína; a Braulio una bolsa de plástico conteniendo sustancia en polvo que resultó ser 0,132 gr de cocaína con una pureza del 40,5%; a Camilo , una bolsa de plástico conteniendo sustancia en polvo que resultó ser 0,086 gr de cocaína con una pureza del 76,8 %; y a Casiano dos bolsas de plástico conteniendo, respectivamente, 0,489 gr de heroína con una pureza del 15,6% y 0,272 gr de cocaína con una pureza de 75,5 %. Estas sustancias le habían sido proporcionadas por la acusada Sacramento .

Tras llevarse a cabo el registro en el domicilio de la acusada, autorizado por el Juzgado de Instrucción Nº27 de Madrid, con fecha 04/04/2017 se intervino un sobre de papel conteniendo 0,326 gr de lidocaína, tres alicates con restos de cocaína y heroína y 1110,50 euros en efectivo.

La cantidad de sustancia intervenida fue de 0.076 gramos de heroína pura, 0,324 gramos de cocaína pura y 0,228 gr de resina de cannabis, ascendiendo su valor en el mercado ilícito 67,77 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos: A).- La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (acto de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos con venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación).

El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencia del Tribunal Supremo de 30/09/1991 , 3/12/2001 y 25/03/2002 ).

B).- Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio Único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la 'cocaína' como sustancia que causa grave daño a la salud.

C).- El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En la presente causa y tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en el acto del juicio entendemos que ha quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige la comisión del delito contra la salud pública por el que acusa el Ministerio Fiscal al concurrir los elementos configuradores del mismo y anteriormente referidos.



SEGUNDO.- Respecto del primero de los requisitos, la comisión del delito de tráfico de drogas por parte de la acusada Sacramento ha quedado acreditada por las declaraciones que en el acto del juicio han prestado, de un lado la instructora del atestado, ratificándolo en su integridad y poniendo de manifiesto la localización de la vivienda donde entiende se encuentra un punto de venta de sustancias estupefacientes, la confirmación por la Policía Judicial de que la dueña o moradora de la misma es la acusada así como las vigilancias que respecto del domicilio se llevan a cabo. De otro lado han prestado declaración los agentes de Policía nº NUM003 , nº NUM004 , nº NUM005 , nº NUM006 , nº NUM007 y nº NUM008 , todos ellos intervinientes en los Actos de Identificación y Aprehensión de sustancias que obran en los folios 42-48 de las actuaciones, llevadas a cabo los días 15, 21, 29 y 31 de marzo de 2017 (el día 29 no se ocupó nada al manifestar el presunto comprador, toxicómano, que ya había consumido).

Según relatan estos agentes, todos los identificados, les ponen de manifiesto que las sustancias que les ocupan, las acababan de comprar a ' Sacramento ', a 'una gitana de edad avanzada', a 'una mujer gitana vestida de negro' 'Donde la gitana vieja, Sacramento ', 'de casa de Sacramento '.

De todos ellos prestaron declaración en la vista oral Balbino , Benedicto y Camilo . Como es habitual en estos casos niegan conocer a Sacramento y haberle adquirido sustancias, actitud comprensible y a la que se da escasa credibilidad dado que la experiencia pone de relieve la oposición a identificar a los suministradores de sustancias que compran y a las que suelen ser adictos.

No obstante ello, el art. 717 L.E.Cr , dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia 2.4.96 (RJ 1996873) que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; la STS 2.12.98 (RJ19980080), que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de Instancia, y la STE 1.10.2005 (RJ 2005070), que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad.

En cuanto al objeto material del delito, como recogemos en los hechos probados la ocupación llevada a cabo en los actos de vigilancia consistían en: a Balbino , una bolsa de plástico blanco conteniendo una sustancia en polvo que según informe analítico resultó ser 0,006 gr de cocaína; a Benedicto , una bolsa de plástico transparente conteniendo una sustancia vegetal marrón que resultó ser 0,228 gr de resina de cannabis; a Benjamín , una bolsa de plástico conteniendo sustancia en polvo que resultó ser 0,027 gr de cocaína; a Bienvenido , una bolsa de plástico conteniendo sustancia en polvo que resultó ser 0,042 gr de cocaína y heroína; a Braulio una bolsa de plástico conteniendo sustancia en polvo que resultó ser 0,132 gr de cocaína con una pureza del 40,5%; a Camilo , una bolsa de plástico conteniendo sustancia en polvo que resultó ser 0,086 gr de cocaína con una pureza del 76,8%; y a Casiano dos bolsas de plástico conteniendo, respectivamente, 0,489 gr de heroína con una pureza del 15,6% y 0,272 gr de cocaína con una pureza de 75,5 %.

Debemos indicar que dichas cantidades deben ser convertidas en 'puras' en atención al grado de pureza que resulta del análisis que llevó a cabo el Instituto Nacional de Toxicología (folios 259-263), ratificado en el Acto del Juicio por quienes llevaron a cabo el informe y aplicaron el cuadro de 'Dosis Mínimas Psicoactivas' que establece dicho Instituto por cuanto si no superan estos límites la conducta sería impune.

Pues bien, dichas dosis mínimas están fijadas en 0,00066 gramos (0,66 mgr) para la heroína, 0,50 gramos (50 mgr) para la cocaína y 0,01 gramos (10 mgr) para cannabis. De todo ello debemos concluir que la sustancia intervenida a Balbino , a Benjamín y a Bienvenido no alcanza, aunque fuera pura extremo cuantitativo que no se puede realizar por escasa cantidad las dosis mínimas citadas para la cocaína.

Sí reúnen los requisitos de análisis cualitativos y cuantitativos requisadas a Benedicto ( 0,228 gr de resina de cannabis que equivale a 228 mgr), a Casiano ( 0,489 gr de heroína que equivale a 489 mgr de heroína al 15,6% y 0,272 gr de cocaína que equivale a 272 mgr de cocaína al 75,5 %) a Camilo (0,086 gr de cocaína que equivale a 86 mgr de cocaína al 76,8% ) y a Braulio ( 0,132 gr de cocaína que equivale a 132 mgr al 40,5%) todo ello hace el total de sustancia que recogemos en los hechos probados y cuyo valor de tasación en el mercado ilícito es de 67,77 euros.

Son estos datos cuantitativos de las sustancias proporcionadas por la acusada a terceros lo que, pese a las dudas, nos inclina a la aplicación del párrafo 2º del art. 368 antes citado pese a no tratarse de venta aislada y sí en domicilio o punto de venta, subtipo atenuado que permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de la culpable.

En relación con el parámetro 'escasa entidad del hecho', entendemos que se cumple, pues se trata de la venta de papelinas de cocaína y y una de heroína, que reducidas a pureza, supera la dosis mínima psicoactiva solo muy ligeramente. Por tanto, tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, e incluso de la salud individual debe entenderse escasa.

En efecto al legislador cuando se refiere a la escasa entidad del hecho se está refiriendo también a todas las circunstancias fácticas concominantes del supuesto concreto. La mayor o menor entidad del hecho ha de determinarse valorándose el propio hecho en sí con arreglo a la descripción que se contenga en el factum, es decir, con arreglo al verdadero hecho real por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del supuesto - antijuricidad o grado de culpabilidad del delincuente; y el legislador, al establecer el marco penal abstracto ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado ( Así lo señala la STS de 9-6-2010 )

TERCERO.- Del citado delito es responsable en concepto de autora por su participación directa, voluntaria y material en los hechos la acusada Sacramento conforme establecen los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme establecen los art. 109 y siguientes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena y en atención a la consideración de la conducta llevada a cabo por la acusada como de menor entidad que regula el art. 368.2º del código Penal , y ante la no concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, consideramos ajustado a Derecho imponerle a la acusada la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el transcurso de la condena y multa de 140 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días caso de impago.

VSITOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Sacramento como responsable en concepto de autora de un Delito Contra la Salud Pública ( sustancia que causa daño a la salud) sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido, a la pena de prisión de DOS AÑOS , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 140 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días y abono de las costas causadas.

Se acuerda el decomiso de la droga y dinero incautados a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes a su notificación, conforme a lo dispuesto en los art. 846 ter , 790 , 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y Publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de la fecha por los Ilmos.

Sres Magistrados que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.