Sentencia Penal Nº 472/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 93/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 93/08

[P ABREVIADO -J RAPIDO NÚM. 664/07

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 9 BARCELONA ]

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª MONTSERRAT BIRULES I BERTRAN

En Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 93/08 dimanante del Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido núm. 664/07 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública contra los acusados Emilio (a. Fermín ), mayor de edad, ordinal de informática policial número NUM000 , Juan Miguel mayor de edad, ordinal de informática policial número NUM001 y Simón (a. Gabriel ) mayor de edad, ordinal de informática policial número NUM002 que pende ante este Tribunal en virtud de respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los citados acusados contra la sentencia dictada, en el mismo, el día 24 de abril de dos mil ocho por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a -Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"FALLO que debo condenar y condeno a Simón a Juan Miguel y a Emilio como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Dos años de prisión que se sustituyen por la expulsión del territorio nacional por diez años contados desde la fecha de la expulsión y en todo caso mientras no haya prescrito la pena y multa de 20€ con privación de libertad de 20 días caso de impago y al pago de las costas procesales. Dese a la sustancia intervenida y al dinero intervenido el destino legalmente establecido".

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

" Único. Probado y así se declara que sobre las 23:05 horas del día 15.12.07 el acusado Simón que también usa Gabriel , se hallaba en la calle Escudillers contactando con turistas. En un momento dado contacta con Silvio y lo lleva a la altura de la calle Nou de Zurbano donde se encuentran los otros dos acusados. Tras una breve conversación el acusado Juan Miguel saca del bolsillo derecho de su pantalón una bolsita de plástico que muestra al turista traído por Simón , que asiente y entrega un billete de diez euros a Juan Miguel que a su vez le entrega la bolsita, entregando a su vez Juan Miguel el billete a Emilio , que se había identificado ante los agentes como Fermín . Mientras esto ocurría el acusado Simón y el acusado Emilio realizaban tareas de vigilancia. Los agentes hallan en poder de Silvio concretamente en su mano una bolsita conteniendo haschís con un peso de 0,982 gramos de marihuana. En poder del acusado Emilio encuentran dos billetes de diez euros y en los bolsillos de Juan Miguel ocho bolsitas conteniendo haschís repartidas por los bolsillos con un peso de sustancia de 15,765g.En poder del acusado Simón una pieza irregular de haschís en el bolsillo del pantalón con un peso de 4,22gr."

TERCERO.- Admitido los recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal que nada informó, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra Dª MONTSERRAT BIRULES I BERTRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso producido por Simón no menciona motivo de interposición del mismo si bien efectúa alegaciones respecto de la no practicada testifical , en el acto del juicio, del supuesto comprador extranjero y la no , a su parecer ,fiabilidad de los testigos agentes. El formulado por la representación procesal del incomparecido Emilio alega error en la valoración de la prueba, con infracción del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo ,en cuanto considera no fiable la testifical practicada e insuficiente la misma al no haber declarado el testigo supuesto comprador y finalmente la del condenado Juan Miguel centra el alegado error en la prueba, en la no práctica de la testifical del extranjero supuesto comprador.

En consecuencia se procederá a analizar conjuntamente las referidas alegaciones al versar las mismas sobre idénticas alegaciones.

Y en cuanto a la testifical no practicada en la persona de Silvio , es de ver que efectivamente la misma fue propuesta por todas las defensas y fue admitida y acordada su práctica para el acto del juicio oral por la Sra. Juez a quo mediante auto de fecha 9.01.08 . Pero no es menos cierto que ante la imposibilidad de ser hallado para su citación y manifestado ello a las partes generó ciertamente , como cuestión previa, la petición por las defensas de la suspensión del acto del juicio. Dicha suspensión fue denegada por la Sra. Juez a quo y las partes se aquietaron a tal pronunciamiento sin efectuar la pertinente protesta ex art. 786.2 in fine Lecrim., ni dejar constancia de las preguntas en su caso a efectuar al reclamado testigo. No ha lugar por lo tanto en esta alzada a nada considerar al respecto.

Y respecto de la práctica y valoración de la prueba practicada,- esencialmente testifical de los agentes de Policía Autonómica intervinientes - en línea de principios, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto -acusados comparecidos Juan Miguel y Simón y testifical de dos de los tres agentes de los Mossos d' Esquadra que intervinieron- y ,lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial y consignando que ello acaeció y que las inferencias judiciales alcanzadas no resultan ni ilógicas ni arbitrarias.

Existe, en fin a la vista de las actuaciones y singularmente del acta del juicio oral, prueba apta y a todas luces suficiente para cimentar el pronunciamiento recurrido, haciendo totalmente vacía de contenido la alegación referente al quebranto del principio de presunción de inocencia efectuado por la defensa de Emilio quien precisamente al no comparecer voluntariamente al acto del juicio renunció a aportar aquella parte de prueba de descargo que en su caso le compitiere.

El principio constitucional que invoca el recurrente, es, en definitiva, una presunción "iuris tantum", es decir, provisional, de inocencia que se mantiene en tanto en cuanto no se desarrolla ante el Tribunal juzgador una actividad probatoria de signo inequívocamente acusatorio advenida y practicada de acuerdo con las exigencias legales, y la tarea de esta Sala, en estos casos, no consiste en valorar de nuevo la prueba llevada a cabo en la instancia, sino en comprobar si hubo o no dicha actividad con los caracteres descritos.

Efectuándose para ello la triple comprobación que nos recuerda la STS de 27/12/2007, asi : 1ª . Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

Y en el supuesto que se examina es de ver que conforme el acta de juicio y su correlativo reflejo en la sentencia recurrida, ha existido prueba desarrollada en el acto del plenario, la misma ha sido aportada de modo lícito al proceso y por lo tanto resta exclusivamente analizar si ésta ha de considerarse razonablemente bastante para justificar la condena. Y ciertamente a tal examen debe contestarse afirmativamente por cuanto es indiferente que el tercer agente de la Policía Autonómica no compareciere habiendo comparecido los agentes con Tip NUM003 y NUM004 quienes observaron toda la operación,cómo el condenado Simón contactaba con los transeúntes y en concreto con Silvio y que a su vez intervinieron el dinero recibido en poder de Emilio (a. Fermín ) tras observar cómo lo recibía de manos de Juan Miguel habiendo éste entregado a su vez al comprador la bolsita conteniendo la sustancia vegetal que intervenida y que, posteriormente debidamente analizada, resultó ser marihuana. Resultando todo ello confirmado por acta de intervención obrante al f. 13 de las actuaciones ,no impugnada y confirmada en su contenido por la declaración testifical de los agentes comparecidos singularmente por la agente número NUM003 , y por los análisis de toxicología constitutivos de pericia documentada ,efectuada por Instituto oficial especializado ,obrante al f 64 de las actuaciones igualmente no impugnada y por ello desplegando todos sus efectos probatorios (Pleno no Jurisdiccional del Sala Penal Tribunal Supremo 23 de febrero de 2001 ).

Al tiempo que la posesión por Simón (a. Gabriel ) también de 4,22 gr de haschís cuando efectuaba tareas de contacto y la tenencia por Juan Miguel de las restantes ocho bolsitas de la misma sustancia vegetal que la vendida - marihuana- y preparada en igual modo, según consta declarado probado, indica la corrección de la conclusión alcanzada por la Sra. Juez a quo en cuanto a la actuación concertada de todos los condenados ahora recurrentes y con el mismo ilícito objetivo de venta y tenencia para venta de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud.

No existe, pues la errónea valoración de la prueba que se mantiene en los respectivos recursos. Tampoco quebranto de la presunción constitucional de inocencia, (STS de 21 de julio de 2003 y de 5 de octubre de 2005 ) dado que la Sra. Juez a quo no ha expresado duda alguna ,en su iter conclusivo ,lógico sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo

Y por otra parte el principio «in dubio pro reo» nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida , si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por todo ello, procede la desestimación de los recursos formulados por las representaciones procesales de los acusados y la confirmación íntegra la sentencia apelada.

TERCERO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusado, Emilio , Juan Miguel y Simón contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido número 664/07 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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