Sentencia Penal Nº 472/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1104/2007 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00472/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo: 1104/07 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 317/07

SENTENCIA Nº472/08

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 27ª

Presidente:

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Magistrados:

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a veintiocho de abril de dos mil ocho.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento

Abreviado núm. 317/07, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid, seguido por delito de lesiones, contra el

acusado D. Gabino , representado por Procuradora Dª Mª Ángeles Oliva Yanes y defendido por Letrado D. Claudio

Colmenares Planas y Dª María Cristina , representada por Procuradora Dª Pilar Gema Pinto

Campos y defendida por Letrado D. José Luis Sánchez Bernal, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de

apelación interpuesto en tiempo y forma por la defensa del acusado D. Gabino , contra la sentencia dictada por la

Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha 4 de julio de 2007, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de julio de 2007 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:" Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que le día 17 de junio de 2007, sobre las 3:30 horas, el acusado Gabino con DNI.- NUM000, nacido el 17/8/1973, en Madrid del que constan anotados antecedentes penales no computables y cancelables, se encuentra en el domicilio familiar, sito en Madrid, en la calle DIRECCION000 nº NUM001 piso NUM002 , cuando se entabló una discusión con su pareja y también acusada María Cristina, con NIE. -NUM003, nacida el 15/12/1975 en Ecuador, con residencia legal en España, de la que no constan anotados antecedentes penales, en el transcurso de la cual, el acusado le dio un golpe en el ojo y mejilla izquierda. Como consecuencia de la agresión María Cristina sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en párpado superior de ojo izquierdo y tumefacción en mejilla izquierda región malar, que precisaron de primera asistencia facultativa para curar sin secuelas en un periodo de siete días, por los que no reclama. No ha quedado acreditado el origen y autor de las lesiones que presentada Gabino consistentes en hematoma y pérdida de empaste dental, que precisaron de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 3 días no impeditivos y sin que quedaran secuelas. Tampoco reclama".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:"Que debo absolver y absuelvo libremente a la acusada María Cristina, ya circunstanciada, del delito de MALO TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR del Art. 153.2º y 3º del Código penal , que se le imputaba. Y debo condenar y condeno al acusado Gabino, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Maltrato Familiar, ya definido, a la pena de prisión de nueve meses y un día, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y un día, así como la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a María Cristina a su domicilio, lugar de trabajo, y de comunicarse por cualquier medio con ella por tiempo de 1 año y 10 meses, y pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Ángeles Oliva Yanes, en nombre y representación del acusado D. Gabino, exponiendo como motivos de impugnación error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 153 C.P . y error por inaplicación del art. 20.2 C.P .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 1104/07 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal 10 de Madrid, de fecha 4 de julio de 2007 , por la que se condena al acusado D. Gabino como autor de un delito de lesiones del art. 153 C.P . se alza en apelación la defensa de dicho acusado invocando error en la valoración de la pena e indebida aplicación del art. 153 C.P . alegando que de las declaraciones sumariales del acusado y de la víctima se desprende que hubo una fuerte discusión y que fruto de la rabia se denunciaron mutuamente. Resultando a juicio del recurrente, inverosímiles las declaraciones de los testigos.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, y 2 de julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Nada de ello ocurre en este caso. Los dos acusados en el acto del Plenario se acogieron a su derecho a no declarar (art. 24 CE ), sin que ninguna parte solicitara la lectura de sus declaraciones sumariales, que en consecuencia no pueden ser tenidas como prueba válida al no haber sido reproducidas en el acto del juicio oral mediante la lectura pública o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002/ de 14 de enero ), accediendo al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria, publicidad inmediación y contradicción (STS 155/2002 de 22 de julio, FJ 10 y 1/2006 de 10 de enero ).

Junto a este silencio de los acusados, se practica la testifical de tres testigos presenciales, sin ningún interés en el procedimiento ni conocimiento de las partes, que refieren que cuando paseaban por la calle vieron por la ventana del segundo piso cómo el acusado daba un puñetazo a una chica, que se cayó, acudiendo en su auxilio y llamando a la Policía. No existe ninguna contradicción entre los testigos, siendo de todo punto rechazables las infundadas alegaciones que se hacen en el recuro de que estamos ante unas personas sensibilizadas ante el maltrato de género lo que les lleva a suponer una agresión donde no existía, pues ni siquiera se pregunta a estos testigos sobre su opinión ante la denominada violencia de género.

Contamos también con la de uno de los policías nacionales que acudieron al domicilio de la víctima, avisados por los jóvenes testigos de la agresión, refiriendo los agentes que se encontraron a una mujer con una ceja sangrando que le manifestó que su marido la había pegado y a los tres jóvenes que le contaron la agresión a la mujer que habían visto desde la calle.

Finalmente existe un parte de asistencia del SUMMA de Dª María Cristina en la que se constata que ésta presentaba una herida inciso contusa en párpado superior de ojo izquierdo y traumatismo malar izquierdo; lesiones compatibles con la agresión vista por los testigos presenciales.

En definitiva ante esta inequívoca prueba directa de cargo, absolutamente imparcial y objetiva, la alegación de que ha existido un error en la valoración de la prueba y que los testigos no ha visto o no ha interpretado correctamente la agresión del acusado hacia su mujer, está llamada al fracaso.

SEGUNDO.- Se alega por el recurrente que la condena de los hechos vulnera la voluntad de la víctima, que no ha querido declarar, afectando la condena a su libre derecho a convivir con el acusado.

Afortunadamente las agresiones de un hombre sobre la que es o ha sido su cónyuge o mujer con análoga relación de afectividad, conviviente o no, han dejado de ser algo privado, dándosele el tratamiento de oficio que siempre debió tener, de manera que con independencia de la voluntad o el interés de la víctima, es necesario, adecuado y justo el castigo de su agresor, no quedando extinguida ni condicionada la acción penal ni a la denuncia ni al perdón de la víctima (art. 130 C.P .)

Por lo que a la pena de alejamiento de refiere, además de ser la misma de imperativa imposición en un supuesto de violencia física de género como el que nos ocupa (art. 57 C.P .), es de todo tipo adecuada para la protección de la víctima objeto de una violencia por parte de su cónyuge o compañero, en atención a las características propios de este específico tipo de violencia ínsita en un proceso de violencia hacia la mujer.

Pero además afirmar que el carácter imperativo de la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima que establece el art. 57,2 CP y la posibilidad de que esta imposición implique una merma en los derechos no sólo del condenado, sino también de la víctima, nos llevaría, irremisiblemente, a un debate doctrinal en el que entraría en juego el derecho del Estado a definir los delitos y a determinar y ejecutar las penas, el carácter subsidiario del derecho penal, y la necesidad del estado social a intervenir en esferas tan íntimas, como son las familiares, cuando se quebrantan los derechos individuales básicos que afectan a la vida, la integridad física y moral o la libertad.

Es curioso que la cuestión se suscite en estas penas accesorias, y no en cualquier otra clase de pena, cuando la imposición y ejecución de una pena de prisión, supone para el penado una privación del derecho fundamental a la libertad (art. 17 CE ) y afecta el derecho de la víctima a comunicar con el penado. Cuando se trata de penas privativas de libertad no se plantea qué limitación de derechos puede tener esta pena para la víctima, sino que pensamos en el carácter retributivo -en sentido jurídico- de la pena, y en los fines de prevención especial y general de la misma, sin embargo en la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, cuyo fundamento radica precisamente en la necesidad de proteger a la misma, surge el debate sobre la limitación de los derechos de ésta, debiéndose recordar que como recuerda el Tribunal Supremo (sentencia de 26 de septiembre de 2005 ) con carácter general es evidente que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado o de un tercero, aunque fuere la víctima.

En el presente caso no consta que la víctima haya manifestado su voluntad libre y consciente de continuar conviviendo con el recurrente, limitándose a decir en el Plenario que se acogía a su derecho a no declarar, no existiendo manifestación de ésta sobre que sus derechos queden mermados como consecuencia de la pena impuesta a su agresor.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr la alegada infracción por inaplicación de la circunstancia modificativa del art. 20.2 C.P .

En primer lugar por cuanto que el recurrente no invocó la concurrencia de esta circunstancia ni en conclusiones provisionales ni en definitivas, tratándose en consecuencia de una cuestión ex novo cuado ha precluido el momento procesal oportuno que tenía para la alegación de la atenuante ahora esgrimida, que lo era en el trámite de calificaciones provisionales o en el plenario en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas en él practicadas, cosa que, no hizo o al menos no consta que lo hiciese, ya que lo contrario causaría indefensión a la contraparte que no pudo realizar alegaciones en el sentido interesado y no fue sometida a debate contradictorio en la vista oral. El propio Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia "ex novo" vía recurso cuando se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de enero de 1.981, 11 de junio o 13 de noviembre 1991, 30 de junio de 2.000, 8 de junio de 2.001 ), lo cual aquí no acontece en la medida que en ninguna parte de la resultancia fáctica de la resolución recurrida se recogen los elementos integradores de esas atenuantes.

En segundo término por cuanto que aun cuando la hubiese invocado tampoco sería de apreciar la atenuante de embriaguez. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial para la apreciación de cualquier circunstancia eximente o, en general, modificativa de la responsabilidad criminal, que el hecho que la motive esté tan acreditado como el hecho mismo criminoso, o bien que se infiera racionalmente de los que se estiman probados (cfr. SS. de 11 de febrero de 1987, 16 de noviembre de 1989, 18 de junio de 1991, 18 de enero de 1993 y 2 de abril de 1998 , entre otras muchas), o bien que se infiera racionalmente de los hechos que se estimen probados; correspondiendo la prueba de la presencia de los presupuestos de la circunstancia eximente o atenuante a quien la alega. Ninguna prueba existe sobre la ebriedad del acusado el día de autos, quien se acogió a su derecho a no declarar no diciendo ni siquiera que había bebido. Y ninguno de los testigos presenciales ni del policía que acudió al domicilio manifiestan que vieron al acusado bebido, no constando ni siquiera que la defensa del recurrente hay preguntado a los testigos sobre este extremo.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y no apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Ángeles Oliva Yanes, en nombre y representación del acusado D. Gabino, contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.