Sentencia Penal Nº 472/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 46/2009 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Y

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 46/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 46 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 80 /09

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 472/09

ILMOS/AS SRES/SRAS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCIÓN SEGUNDA

Presidenta:

Dª. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as:

Dª. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a diecinueve de octubre de dos mil nueve

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 46/09, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 46 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito contra salud pública, contra Jose Pedro , con PASAPORTE número NUM000 , nacido el día 24/04/1956, en República Dominicana, hijo de Juan y de Juana.

Privado de libertad por esta causa desde el día 14/01/2009, estando representado por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban y defendido por la Letrada Dª. Ana Millares de Imperial Hornedo.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, que dicta la presente resolución, a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Dirección General de la Policía y la Guardia Civil puesto fronterizo de Madrid-Barajas, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando para el acusado la pena de OCHO AÑOS de prisión, multa de 60.000 ?, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos y costas.

La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando la aplicación de la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del CP y subsidiariamente la atenuante analógica del artículo 21.5 Y 6 al haber procedido a disminuir sus efectos con anterioridad a la celebración del acto del juicio. Y por carecer de antecedentes penales, por lo que solicita la imposición de la pena en grado mínimo y la no imposición de la multa por ser insolvente.

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 15 octubre 2009, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, conducido por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, quien reconoció como portaba la droga en el interior de su cuerpo y como empezó a expulsarla cuando llegó al Aeropuerto, que cuando fue al baño la ocultó en el bolsillo del traje que llevaba y reconoció que le iban a pagar por la droga 5000 ?; de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de Policía Nacional con carnet profesional NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 ; de la prueba pericial de la Agencia Española del Medicamento y de la prueba documental obrante en las actuaciones incorporadas al plenario sin oposición ninguna por las partes.

Como cuestión previa la Defensa interesó se declarase nula la prueba respecto de la droga intervenida en la bolsa, al presumir quebrantada la cadena de custodia de la misma.

Sin embargo de las pruebas practicadas en el acto el juicio oral resulta probado que la cadena de custodia fue respetada.

La aprehensión se realizó primeramente de los 28 cuerpos cilíndricos y un trozo de cuerpo más que portaba en el bolsillo del traje. Cuerpos, que el propio acusado reconoció que los portaba en el bolsillo, porque los expulsó en el baño, nada más aterrizar el vuelo. Consta el oficio del informe analítico de sustancia decomisada por tráfico ilícito con el número 3047/09, folio 45; y otro informe analítico relativo a los 59 cuerpos cilíndricos que expulsó cuando ya se encontraba detenido y dos cuerpos más en el tránsito, consta de comiso número 3047-II , folio 48.

Tales decomisos son puestos en relación con las manifestaciones vertidas por los agentes de policía en el acto del plenario, quienes expresaron con toda claridad y rotundidad como se intervino y custodió; así el Policía Nacional con carnet profesional número NUM001 expresó .-como deciden hacer placa radiológica y como resultó esta positiva. Los compañeros de custodia que le cachearon le ocuparon en su ropa sustancia y se la llevaron, en concreto la droga que llevaba en la ropa que vestía.- Que de los cuerpos que ingirió se hizo cargo la patrulla de custodia. Que la droga ocupada en sus bolsillos la entregaron en las dependencias al instructor, quien hace el cocatest, el que dio positivo y se quedan en un búnker. Es una especie de cámara acorazada con dos cerraduras, puerta de hierro bastante gruesa de la que sólo tienen la llave el instructor, la sustancia lleva el número de diligencias, fotocopia del pasaporte detenido y se guarda, está todo controlado. -Que llevaba 31 bolas, que llevan la droga cuando les dan cita en farmacia. Declaraciones que ratifica en los mismos términos el Policía Nacional con carnet profesional número NUM002 .

Los Policías Nacionales con carnet profesional NUM003 y NUM004 declararon: - que cogieron al detenido en el Aeropuerto, y lo llevaron al hospital. - a que le hicieron un cacheo minucioso y encontraron la bolsa con bolas de cocaína - que vino el patrulla de estupefacientes a recogerla y se las entregaron a ellos. Esperaron el relevo en el hospital. Estaban encargados de la custodia del detenido en el hospital, de las bolas que expulsó en el hospital las llevaron a comisaría.

De lo expuesto se deduce que no existe fisura que lleve a dudar de la cadena de custodia y por tanto la aprehensión llevada a cabo ha sido correcta y ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". Contamos con la evidencia del hallazgo de la droga en el interior del organismo del acusado, siendo así, que, a mayor abundamiento, tanto el propio acusado como su defensa, han admitido lisa y llanamente los hechos en el acto del juicio oral, conformándose la defensa con los hechos y la calificación jurídica de los mismos efectuada por el Ministerio Fiscal, limitándose la discrepancia y , en consecuencia el propio acto del juicio oral, a discutir si concurre la eximente incompleta de estado de necesidad, la atenuante analógica muy cualificada de estado de necesidad y la extensión de la pena.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho, la conciencia de la sustancia que transportaba y su intención delictiva.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de un total de 643,20 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína e introducirla en España a través del Aeropuerto de Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 47 y ss, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud es de tres a nueve años de prisión. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

CUARTO. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada y otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

QUINTO.- Resta determinar la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la extensión de la pena y si procede sustituir la misma por expulsión del territorio español.

No concurre la eximente de estado de necesidad alegada por la defensa, ni siquiera incompleta, conforme lo establecido en el artículo 20.5 del C. Penal . Requisito esencial que es exigido por la jurisprudencia para la concurrencia de dicha eximente es que el necesitado no tenga otras vías lícitas para procurarse el sustento (Sentencias de 6.7.99; 24.1.00; 10.2.03,..., del Tribunal Supremo ). Es obvio que el acusado no ha acreditado, ni por asomo, dicha situación de necesidad económica perentoria que le empujara indefectiblemente a cometer un delito contra la salud pública para evitar un mal mayor que sería un perjuicio inminente para su integridad física o la de su familia. No ha aportado dato alguno al respecto. No ha acreditado que carezca de recursos o que este impedido, sencillamente, de trabajar.

Lo mismo cabe predicar respecto a la apreciación de dicha situación de necesidad como atenuante analógica del artículo 21.6 del C. Penal y mucho menos como muy cualificada. Sencillamente el acusado se ha limitado a efectuar un relato de las penurias económicas por las que atraviesa enfermedad de un hijo, enfermedades propias del mismo con necesidad de realizarse dos intervenciones quirúrgicas, pero no ha aportado la menor acreditación documental, testifical o pericial de tal extremo alegado. Se trata de meras manifestaciones del acusado, sin ningún apoyo probatorio. No se ha practicado, ni interesado practicar, prueba alguna al respecto. Corresponde a la defensa la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que atenúan o eximen de la misma, al igual que corresponde a la acusación la prueba de las circunstancias que agravan dicha responsabilidad criminal.

Tal vacío probatorio impide a este Tribunal la apreciación de las circunstancias alegadas por la defensa. No obstante este Tribunal es consciente de que, en general, las personas que se dedican a este tipo de actividades delictivas lo hacen motivados por obtener un beneficio económico. Podemos encontrarnos con personas que lo llevan a cabo para satisfacer una necesidad de consumo de la sustancia que transportan o de otras, pero lo normal es efectivamente embarcarse en esta arriesgada actividad delictiva a cambio de dinero. Lógicamente también quien se arriesga a perder la vida o la libertad realizando este tipo de actos de transporte con bolas de cocaína en su cuerpo, no suele atravesar una buena situación económica. Ahora bien, la jurisprudencia ya citada exige acreditar algo más que una situación económica no muy boyante, sino que exige la acreditación inequívoca de no tener el acusado más opción para subsistir que la de llevar a cabo este acto delictivo. En el presente caso, insistimos, ni siquiera se ha acreditado una situación económica difícil en el acusado. Procede rechazar, por tanto, la concurrencia de las citadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por la defensa del acusado.

En cuanto a la extensión de la pena y no concurriendo circunstancias modificativas atenuantes o agravantes se aplica el artículo 66.1.6ª del C. Penal que permite recorrer la pena en toda su extensión (de 3 a 9 años de prisión). Dentro de dicho margen que confiere el legislador, este Tribunal opta por aplicar la pena en la mitad de su extensión posible y ello por la combinación de varios factores, unos negativos y otros positivos en relación al acusado. En el aspecto negativo hemos de indicar que el peso de la droga transportada (más de 625 gramos) se aproxima a los 750 gramos que nuestra jurisprudencia considera como el límite de la "notoria importancia", en cuyo caso la pena hubiera superado los nueve años de prisión. En lo positivo para el acusado hemos de considerar su ausencia de antecedentes penales y el reconocimiento de los hechos (por lo demás obvio pues transportaba la droga dentro de su cuerpo). Calibrando unos y otros extremos, se concluye que la pena de 6 años de prisión que se impondrá, cumple con los fines de resocialización, prevención general y prevención especial, que ha de cumplir toda sanción penal.

En cuanto a la pena de multa igualmente se opta por aplicar los mismos criterios expuestos anteriormente por lo que se impondrá la pena de multa de 45.000 ?. Procede, de conformidad a lo previsto en el artículo 374 del C. Penal el comiso y destrucción de la droga intervenida, si no se hubiera llevado a cabo hasta el momento, así como el comiso del dinero y efectos intervenidos.

SEXTO.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SÉPTIMO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública ( de sustancia que causa grave daño a la salud ), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 45.000 ?, comiso y destrucción de la sustancia intervenida, comiso del dinero intervenido, en su caso, al que se dará el destino legal y pago de las costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN - Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado ILma. Sra. Dª. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.