Sentencia Penal Nº 472/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7944/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º472/2010

Rollo N.º 7944/2010

Procedimiento Abreviado Juicio: 340/2010

Juzgado de lo Penal n.º 6

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 17 de noviembre de 2010

Antecedentes

Primero.- La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 6 dictó sentencia el día 27/09/2010 con los siguientes particulares:

Hechos Probados:" Resulta probado y así se declara que el acusado Octavio , mayor de edad, durante los meses de febrero, marzo y abril de 2010, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, realizó los siguientes hechos:

1.-Sobre las 00:15 horas del día 23 de febrero de 2001, utilizó el servicio de taxi de Sebastián , en compañía de otra persona no identificada, pidiéndole que los llevase a la calle Candelera primero y después a Su Eminencia, ambas de esta capital, donde se bajó el individuo no identificado, para según éste pedir dinero a unos parientes porque no llevaban, quedándose el acusado que viajaba en el asiento del copiloto, quien al tiempo que le esgrimía una navaja le pidió hasta en tres ocasiones todo el dinero que llevase, accediendo a ello finalmente el Sr. Sebastián , quien le entregó unos 140 euros y un monedero valorado pericialmente en 10 euros.

2.- Sobre las 22:15 horas del día 8 de abril de 2010, el acusado, se subió al taxi de Carlos Manuel , en la zona de Kansas City, de esta ciudad, pidiéndole que le llevase a Su Eminencia. En la calle Ortega y Gasset, tras haberle pedido cambio de 50 euros durante el trayecto, le dijo que parase y con un cuchillo negro de cocina de grandes dimensiones, le exigió que le diese todo lo que llevaba, entregándole un móvil, un monedero con 25 euros, y 35 euros en billetes de 5 euros.

3.- Sobre las 02:30 horas del día 10 de abril de 2010, el acusado junto con otro individuo no identificado, se montó en el taxi de Alvaro , diciéndole que les llevase a la calle Azorín de Sevilla. El acusado que viajaba en el asiento del copiloto, una vez llegaron al destino, le pidió 50 euros, quitándole la cartera de un manotazo, al tiempo que le decía al otro individuo que esgrimía un cuchillo que no pinchase al Sr. Alvaro porque ya le había dado el dinero. Se llevaron 300 euros, estando valorada la cartera en 45 euros.

4.- Sobre las 8:30 horas del día 15 de abril de 2010, el acusado se subió al taxi de Cornelio , diciéndole que lo llevase a la calle Pruna, sentándose en el asiento del copiloto. Cuando llegaron al destino, se bajó diciendo que iba a recoger a un familiar, regresando a los pocos minutos, diciendo que si tenía cambio de 50 euros, contestándole el taxista que no. Seguidamente, el acusado se subió al taxi, y le sacó un cuchillo de grande dimensiones poniéndoselo en el costado exigiéndole todo el dinero que llevase o de lo contrario lo mataría, llevándose 100 euros.

5.- Sobre las 17:30 horas del día 16 de abril de 2010, el acusado se subió al taxi de Florian , ubicándose en el asiento del copiloto, diciéndole que le llevase a la calle Pruna de esta capital. Cuando llegaron al destino el acusado le pidió cambio de 50 euros, y seguidamente le sacó un cuchillo de grandes dimensiones, y sujetándole la mano le pidió dinero, haciéndose con 100 euros, una funda de radio y otra de sol valoradas en 31,45 euros.

6.- Sobre las 23:00 horas del día 16 de abril de 2010, el acusado cogió el taxi de Miguel , sentándose en el asiento del copiloto, y pidiéndole que le lleve a la calle Pruna. Una vez allí, se bajó para avisar a un familiar, y cuando volvió se dejó caer en el asiento del copiloto, y apuntándole con un cuchillo de grandes dimensiones, que le puso en el costado, le pidió el dinero, dándole 70 euros.

7.- Sobre las 19:20 horas del día 17 de abril de 2010, el acusado cogió el taxi de Sabino , y le pidió que lo llevase a la calle Pruna de esta capital, colocándose en el asiento del copiloto, para una vez allí sacarle un cuchillo de grandes dimensiones que le puso en las costillas, pidiéndole dinero, entregándole 315 euros.

8.- Sobre las 22:50 horas del día 18 de abril de 2010, el acusado se montó en el taxi de Jose Antonio , y cuando llegaron a su destino, la calle Vasco de Gama, Sevilla, y estando sentado a su lado, le preguntó si tenía cambio de 50 euros, sacándole a continuación un cuchillo de grandes dimensiones, pidiéndole dinero, dándole el taxista 130 euros.

9.- Sobre la 01:40 horas del día 18 de abril de 2010, el acusado cogió el taxi de Juan Francisco , y le pidió que le llevase a la calle Pruna de esta capital, si bien antes de llegar a su destino, le dijo que parase, y desde el asiento del copiloto donde estaba sentado le apuntó con un cuchillo, exigiéndole el dinero que llevase, dándole un total de 60 euros, y una agenda personal valorada en 30 euros.

No consta debidamente acreditado que fuese el acusado el que cometiese los hechos relacionados con el taxista Aquilino .

El acusado es consumidor de sustancias estupefacientes de varios años, lo que influye en su manera de actuar, pero sin llegar a anular ni a mermar seriamente sus facultades intelectivas y volitivas.

Fallo:" Que debo condenar y condeno a Octavio , como autor penalmente responsable de 9 delitos de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena por cada delito, de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, y a que indemnice Sebastián en 150 euros, a Alvaro en 345 euros, a Carlos Manuel en 158,94 euros, Cornelio en 100 euros, a Florian en 131,45 euros, a Miguel en 70 euros, a Sabino en 315 euros, a Jose Antonio en 130 euros, y a Juan Francisco en 90 euros, más en todos los casos los intereses legales, absolviéndole de uno de los delitos de robo con intimidación y uso de armas de los que venía siendo acusado.

En aplicación del art. 76 del código penal , la pena máxima de cumplimiento será la de 12 años de prisión.

Declaro de abono el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa si no se le hubiese abonado en otra."

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado solicitando su libre absolución.

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la ejercitante de la acusación popular ejercida por La Unión Sevillana del Taxi.

Cuarto.- Remitida la causa a la Audiencia para su resolución, se turnó a esta Sección, se formó rollo, fue designado ponente, se denegó por providencia la celebración de vista en segunda instancia y se pasó a deliberación.

Hechos

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia corrigiendo el error material contenido en el n.º 1 del relato donde dice "Sobre las 00'15 horas del día 23 de febrero de 2001", que debe decir "Sobre las 00'15 horas del día 23 de febrero de 2010".

Fundamentos

Primero.- Sustenta la defensa recurrente su apelación en la vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia del artículo 24 del CP ; en el error en la valoración de las pruebas practicadas; en la inaplicación del principio in dubio pro reo y por última en la indebida aplicación del artículo 242.2 del CP por lo que se refería al robo cometido a D. Alvaro que debía haberse calificado de una falta de hurto del artículo 623 del CP .

Sin embargo, después de examinar las actuaciones y estudiar la sentencia, el acta extensa redactada por la Sra. Secretaria y los respectivos escritos de recurso y de impugnación al mismo, llegamos a la conclusión que ninguno de los motivos expuestos en la apelación puede prosperar.

Segundo.- No consideramos que sea necesario extendernos sobre lo que es de común conocimiento respecto a lo que supone la vulneración por una parte del principio Constitucional de presunción de inocencia (la condena sin prueba de cargo legítimamente obtenida, suficiente y razonada) y el principio in dubio norma de actuación dirigida al órgano enjuiciador que le obliga en caso de haya existido actividad probatoria adecuada al fin propuesto, existan en el ánimo del Juzgador dudas sobre su contenido culpabilístico, y estos motivos serán respondidos de forma conjunta cuando se entre en lo que es el error en la valoración de las pruebas practicadas que es el motivo en el que se explaya el extenso escrito de recurso de apelación.

Lo que sí desde este momento debemos poner de manifiesto al momento de abordar el motivo relativo al error en la valoración de pruebas, es que las que se practicaron en el acto del plenario y que determinaron la condena del Sr. Octavio por nueve de los diez delitos de robo con intimidación y uso de armas por los que se le acusó fueron de naturaleza personal y resultan sobradamente conocidas las limitaciones que en la valoración de las pruebas personales existen en la segunda instancia al carecer el Tribunal de contacto directo con la fuente de las pruebas.

No obstante, las limitaciones no desapoderan o desautorizan para que determinados extremos de las declaraciones no pueda ser supervisado por el Tribunal.

A propósito de la inmediación, de la segunda instancia (con las particularidades que el recurso de casación tiene, en cuanto a limitados en motivos, limitaciones que no tiene sin embargo el de apelación), refiere la STS n.º 1148/2009 de 25 de noviembre lo que sigue:"... recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal."...

Sigue diciendo la citada sentencia que: "Por último, no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo.

De la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En cualquier caso, el juicio de razonablidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

Tercero.- Entrando en concreto en el examen de las actuaciones podemos constatar como a D. Octavio se le hizo responsable de delito de robo con intimidación cometido en la primera hora del 23/02/2010 en la calle García de la Huerta de esta Ciudad con base en el testimonio de la víctima del mismo, el Sr. Sebastián que compareció al acto del plenario donde narró el sucesos y lo identificó como lo había identificado de forma previa en dos ruedas judiciales (folio 42, 233, 234).

Del robo cometido a las 22'15 horas del día 8/04/2010, con sustento en la declaración que en el acto de la vista hiciese la víctima del mismo, Sr. Carlos Manuel , que lo identificó además de en el juicio, en fotografía (folios 181, 183) y en rueda de reconocimiento judicial (folios 215, 216).

Del robo cometido el día 10/04/2010 en la persona de D. Alvaro por las manifestaciones y reconocimiento que del mismo hizo éste en el plenario, quien además ya lo había identificado en fase de instrucción en rueda realizada en la policía (folio 28) y en rueda judicial (folio 232).

Del robo perpetrado el día 15/04/2010 en la calle Binefar de esta Capital por el testimonio de la víctima, Sr. Cornelio quien además de reconocerlo en el juicio lo había identificado de forma previa en dos ruedas judiciales (folios 41 y 229).

Del robo sucedido el 16/04/2010, por las declaraciones de D. Florian quien además de en el plenario, ya había identificado al enjuiciado en rueda en la policía (folio 24) y en el Juzgado (folios 223, 224).

Del robo ocurrido ese mismo día 16/04/2010 en la persona de D. Miguel , por las manifestaciones del Sr. Miguel quien lo identificó en el juicio, en rueda policial (folio74) y judicial (folio 225, 226).

Del robo que tuvo lugar el día 17/04/2010, por las declaraciones de D. Sabino . D. Sabino además de en el plenario, fue sometido a rueda de reconocimiento en la policía en la que identificó (folio 26) y posteriormente a rueda de reconocimiento judicial (folios 227, 228), en la que también identificó.

Del robo cometido el 18/04/2010 en la c/ Vaco de Gama, por la declaración del taxista asaltado, D. Jose Antonio , quien identificó al acusado en el juicio y también lo hizo en fotos en la policía (folios 19, 20), posteriormente en rueda policial (folio 27) y en rueda judicial (folios 219, 220).

Por último, del robo que tuvo lugar el día 18/04/2010 en la persona de D. Juan Francisco , por su declaración del plenario en la que además identificó al acusado, su anterior reconocimiento policial (folio 25) y judicial (folios 221, 222).

La abrumadora prueba de signo incriminatorio que pese contra el Sr. Octavio no es considerada sin embargo suficiente por la defensa que entiende que ha sido incorrectamente valorada, llegando en algún momento de su recurso a mencionar que dicha valoración para llegar al resultado de condena ha sido forzada.

Entiende que no es posible que pueda ser su patrocinado el autor de los nueve robos por los que se le ha condenado y encuentra motivos de recelo en el hecho de que estos reiterados reconocimientos de los diferentes afectados puedan ser fiables teniendo en cuenta que las descripciones que inicialmente dan los perjudicados por los asaltos del autor del hecho (en lo que aquí interesa puesto que a veces hay dos personas) son distintas y por tanto tienen que estar refiriéndose a personas diferentes y, sin embargo terminan identificando exclusivamente a una persona.

Del tenor del recurso ello puede deberse según entiende la defensa a dos motivos, por una parte la deficiente utilización de las identificaciones fotográficas realizadas por la policía que podrían haber viciado ulteriores reconocimientos y al contacto previo entre los distintos perjudicados que pudieran de alguna forma haber afectado a frescura de sus identificaciones.

Sin embargo, habría que explicar, que de los nueve robos por los que se ha terminado condenando, exhibición de fotos se hicieron solo en tres casos que consten.

Por otra parte, discrepamos de la afirmación que realiza la defensa sobre que la descripción física que del autor del robo dan los perjudicados sea del todo desemejante.

Todos ellos hablan de un varón y de un varón joven, con pelo oscuro y corto, no muy alto y con barba de varios días o barba cerrada.

Lógicamente la defensa desciende a detalles concretos para buscar esa disimilitud sin tener en cuenta lo que de genérico suele tener una descripción y haciendo notar por ejemplo la diferencia que existe entre atlético y gordo que, además, no siempre y en el común de los casos se matiza por parte del espectador.

Lo que sí es un dato al momento de valorar el acierto de los respectivos reconocimientos es que la persona reconocida por los taxista siempre ocupaba el asiento del copiloto, con lo que la posibilidad de ver su fisonomía siquiera sea sentado existió.

Es evidente del tenor de la exposición que efectúa la Sra. Magistrada en su sentencia que a la misma no le cupo ninguna duda sobre la fiabilidad de los testimonios de contenido incriminatorio que llevó a su resolución, y los argumentos que dio para ello son razonables y están razonados, por lo que nada hay por consiguiente que tachar a la valoración de las pruebas practicadas, incluido el detalle de que uno de los testigos errara en un dato secundario como es el color de las pupilas del Sr. Octavio que puesto en relación con el resto de su fisonomía.

Cuarto.- Es motivo de recurso también lo que se refiere a los hechos en su momento denunciados por D. Alvaro al considerar la defensa que se ha condenado por un delito de robo con intimidación del artículo 242.1.2 , cuando lo procedente hubiera sido la condena por una falta de hurto del artículo 623 del CP puesto que el cuchillo supuestamente empleado para la comisión no fue tal sino que se exhibió después de que se el acusado llegara a hacerse con el dinero.

De aceptar la tesis de la defensa, esto es, que no se usó el cuchillo como instrumento intimidatorio, y no existiendo razón alguna para pensar que la entrega de la cartera fuera un acto voluntario y desinteresado de quien se ve sorprendido de madrugada por dos personas que le están exigiendo dinero, habría que concluir siguiendo la argumentación que la calificación nunca podría ser hurto sino robo del artículo 242.1 del CP .

Pero de lo que se desprende de las declaraciones del testigo víctima en el juicio no se puede deducir que el cuchillo no se utilizase en el desapoderamiento, que lo fue siquiera fuera como elemento de coerción, con lo que tal motivo de recurso está así mismo llamado a ser desestimado aunque a efectos penológicos resultaba en cualquier caso indiferente.

Quinto.- Sí que observamos que la sentencia no recoge en su parte dispositiva la condena en costas en la proporción que corresponde teniendo en cuenta que de la acusación por diez delitos de robo, la condena solo lo ha sido en uno de ellos. Por consiguiente, y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del CP, 239 y 240 de la LECR, habrá de resolverse como lo haremos en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos parcialmente la sentencia en el exclusivo sentido de condenar en primera instancia al acusado al pago de nueve décimas partes de las costas del juicio declarando de oficio las restantes

Confirmamos el resto de los pronunciamiento contenidos en la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del juzgado de lo Penal n.º 6 el pasado 27/09/2010.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.