Sentencia Penal Nº 472/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 334/2010 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 334/10 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 697/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don Ramiro Ventura Faci

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 472/11

En la Villa de Madrid, siete de abril de dos mil once.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña María Jesús Coronado Buitrago, don Ramiro Ventura Faci y don José Luis Sánchez Trujillano ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Soledad Valles Rodríguez en nombre y representación de don Dimas y de Eulogio , contra la sentencia nº 201/10 dictada con fecha veintinueve de abril de dos mil diez, en procedimiento abreviado 697/08 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha veintinueve de abril de dos mil diez, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 697/08, del Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 6'30 horas del día 21 de Octubre de 2007, los acusados Dimas , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 14 de Febrero de 2004, del Juzgado de lo Penal de Tortosa , por un delito de Robo con fuerza, a la pena de prisión de seis meses y Eulogio , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se encontraban en la Gran Vía de Madrid, forzaron la puerta de la planta sótano del restaurante Pizza Marzano, sito en el n° 69, no consiguiendo abrir la puerta, causando daños por importe de 145'74 € que no se reclaman.

A continuación se dirigieron al edificio colindante, el n° 71, perteneciente a la aseguradora Allianz, donde en la azotea rompieron la reja de una ventana, causando daños por importe de 1480'17 €, que no se reclaman, siendo detenidos por la Policía en el interior del portal del inmueble junto a una mochila con herramientas."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Condeno a los acusados Dimas y Eulogio ,ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el primero, de un delito continuado de Robo con fuerza en grado de tentativa, ya definido, a la pena, para Dimas , de prisión de once meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para Eulogio , de prisión de nueve meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Soledad Valles Rodríguez en nombre y representación procesal de don Eulogio y de don Dimas .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la procuradora de los Tribunales doña Soledad Valles Rodríguez en nombre y representación de don Dimas y de Eulogio , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia nº 201/10 dictada con fecha veintinueve de abril de dos mil diez, en procedimiento abreviado nº 697/08 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid .

Considera el recurrente que se ha producido vulneración del principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la Constitución.

SEGUNDO .- Ha lugar la estimación parcial del recurso.

No en cuanto a la valoración de la prueba porque la alternativa razonable proporcionada por los recurrentes no es plausible porque ni la actitud exteriorizada -se encontraban "agazapados", ésa fue la expresión empleada por los policías para describir la forma de ser descubiertos los recurrentes- porque ni fueron capaces de identificar a la persona que dio la fiesta, de la que tendrían que regresar, que haría razonable su estancia en el lugar, ni tal dato se dio en su momento para poderlo acreditar - antes al contrario, lo que quedó probado fue la existencia de un tercer individuo que, a la vista de los funcionarios policiales, echó a correr, siendo perseguido, y que logró, a la postre, impedir la detención-ni quedó acreditación de la existencia del hipotético anfitrión que la hubiera podido dar -por la declaración del portero- ni, en definitiva, se vio a otros invitados tan rezagados como los recurrentes que vinieran de la fiesta mencionada.

Sobre la declaración del portero se habrá de volver.

Construida la prueba por indicios -y conociendo la Sala los pormenores de dicha prueba así como su estructura- los mismos habrían de llevar a la misma conclusión -de participación de los recurrentes en el forzamiento de la puerta del local Pizza Marzano- que aquellos a los que llegó el Juez a quo.

-Existe una puerta -de determinadas características (cfr. f.13)- forzada.

-A los recurrentes se les encuentra -y es indiferente quién llevara la mochila bandolera porque ambos estaban juntos y en la misma actitud-determinada herramienta que no era propia de la profesión que se afirmó desempeñar -la de electricista, según Eulogio - como lo habría de ser "... una palanca de 40 cm..."

-A los recurrentes se les encontró en el portal del nº 71 de la Gran Vía, edificio que se comunica con el del nº 69 que es donde se encontró la puerta forzada.

-Las pisadas fueron oídas en el punto de comunicación de los números 69 y 71 de la Gran Vía sucediendo que en el - interior- del número 69 se encontraba la puerta forzada y los recurrentes fueron descubiertos agazapados en el número 71.

-Los recurrentes no han dado motivo plausible de su estancia en el lugar donde fueron encontrados. Junto a ellos encontraba un tercero que echó a correr hasta escaparse.

Dicho lo que antecede, una cosa es llegar a la conclusión de declarar la responsabilidad criminal de los recurrentes y otra diferente es acoger la acusación del Ministerio Fiscal.

Admitiendo -porque no cabe otra posibilidad, porque ese fue el escrito de acusación que se presentó por el Ministerio Fiscal- la realidad del orden de suceder los hechos que se contiene en la conclusión primera del escrito de acusación, habría de ser dudosa la estimación del delito de robo como continuado porque el segundo hecho -de la mencionada conclusión- podría obedecer a la voluntad de escapar, en cuyo caso estaríamos ante unos -meros- daños, tipo heterogéneo respecto del delito de robo, extremo que se habría de hacer patente con más fuerza desde el momento en que no consta forzada ninguna estancia del nº 71 de la Gran Vía.

Rompiéndose, de esta manera, el delito continuado, sólo habría de acogerse uno de los que hubieran de componerlo razón por la que habría de reducirse la pena por la que se condenó en su momento a los recurrentes individualizándose en la de nueve meses de prisión para Dimas por concurrir en el mismo la agravante de reincidencia y de seis meses para Eulogio por no concurrir a la mencionada circunstancia y ello en la inteligencia de rebajar un único grado por entender acabada la tentativa realizada -porque la misma habría da haber supuesto el actuar sobre la puerta todo lo que hubo de ser necesario de tal modo que, si la misma no se llegó a abrir, hubo de serlo por impedirlo las cajas de botellas de agua que se encontraban apiladas y que impedían hasta su visión-.

Y una última cuestión. Examinadas las actuaciones, se comprueba cómo los hechos tuvieron lugar el 21 de octubre de 2007.

Cierto que no ha habido ningún salto excesivo en que el procedimiento se haya encontrado paralizado durante un plazo relevante pero no es menos cierto que parece un tanto dilatado el plazo de tres años y medio para el enjuiciamiento de los hechos que son objeto de la causa.

Por tal motivo, se considera la presencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas -art. 21.6 del Código Penal , con toda la doctrina que le sirve de fundamento- habiéndose de considerar la misma como atenuante meramente genérica, cosa que habría de tener su trascendencia a la hora de individualizar la pena en la mínima -por concurrir en uno de ellos, en Eulogio como circunstancia única y por poderse compensar en Dimas con la agravante de reincidencia- no procediendo otra pena distinta por no justificarse el motivo de haberse individualizado la pena en su momento impuesta en la magnitud acogida en su día por el Juez a quo.

Procede, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso.

TERCERO .- Dado el carácter estimatorio parcial de la presente resolución, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora. Sra. Valles Rodríguez, en la representación procesal que ostenta de Dimas y de Eulogio , contra la sentencia de 29 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 697/2008 , que condenó a los antes mencionados Dimas y Eulogio como autores criminalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza en grado de tentativa, debemos revocar el revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de entender acreditada la comisión de un único delito de robo en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, razón por la cual habrá de individualizarse la pena susceptible de imponerse en la de seis meses de prisión para Dimas y en la de seis meses de prisión para Eulogio , confirmando en todo lo demás la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.