Sentencia Penal Nº 472/2013, Tribunal Supremo, Rec 1757/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Victoriano y María Rosario , contra Sentencia núm. 34/2012, de 13 de julio de 2012, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, dictada en el Rollo de Sala núm. 12/2012 , dimanante del P.A. 163/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gijón, seguido por delito de apropiación indebida contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, como recurrentes los acusados representados por: Victoriano por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Julia Corujo y defendido por el Letrado Don Ricardo A. Buylla Fernández y María Rosario por la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Meana de Larroza y defendida por el Letrado Don Rafael Felgueroso Villar; y como recurridos la Acusación particular D. Bernabe representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio de Noriega Arquer y defendido por el Letrado Don Marcelino Abraira Piñeiro, y Generali España Seguros y Reaseguros, SA representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Campillo García y defendido por el Letrado Don José Luis Argona García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gijón incoó P.A. núm. 163/2011por delito de apropiación indebida contra Victoriano y María Rosario , y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, que con feccha 13 de julio de 2012 dictó Sentencia núm. 34/12 , que contiene los siguientes

Hechos

'1.- Victoriano mayor de edad y sin antecedentes penales, licenciado en ciencias empresariales y habiendo trabajado anteriormente en otras Notarías, fue contratado por el Notario Don Bernabe para prestar sus servicios en la Notaría que regentaba en la Pza. Seis de Agosto 6 1º de Gijón, comenzando su trabajo el 1 de septiembre de 2000 en el Departamento de Gestión.

2.- María Rosario mayor de edad y sin antecedentes penales, también trabajó para esa Notaría, en horario de mañanas, desde el día 8 de noviembre de 2004, y tras un aprendizaje, desempeñó sus servicios en el Departamento de Gestión, en el que por las tardes trabajaba María Esther .

3.- En dicho departamento se llevaba la contabilidad de la Notaría, la cual tenía encomendada Victoriano , allí, entre otras cosas, se hacían cobros y pagos, anotaciones de las disposiciones dinerarias de Caja, facturación, arqueo de Caja y se facilitaban datos a la Asesoría Externa. La Notaría disponía de un sistema informático en el que cada empleado introducía los datos del trabajo que hacía y el Departamento de Gestión contaba con una Caja -donde se depositaban los cobros efectuados en metálico en la misma sede de la Notaría-, un Libro de Caja en el que se anotaban los movimientos de ésta y servía para llevar el control de la misma, y una segunda Caja que denominaban 'Caja Victoriano ', cuya finalidad no está justificada y en la que Victoriano y María Rosario metían y sacaban dinero sin hacer anotaciones, pues la 'Caja Victoriano ' carecía del libro correspondiente.

La Caja y el libro de Caja los tenía María Rosario bajo su control -por las tardes las anotaciones las hacía María Esther - y aunque la Caja estaba a la vista y alcance de todos los empleados de la Notaría, sólo disponían de la llave Victoriano , María Rosario y María Esther . El arqueo de Caja lo hacía María Rosario por las mañanas cuando llegaba a trabajar, habiendo acordado ésta junto con Victoriano , por su cuenta, sin autorización del Notario, y abusando de la confianza que éste había depositado en ellos, que la Caja se abriera todos los días con 1.400 euros, aparentando que se cerraba con la misma cantidad, cualquiera que fuera su saldo real, dejando de anotar en muchas ocasiones el destino dado a la diferencia entre el saldo real y el aparentado.

4.- En un momento determinado María Esther , apreciando irregularidades en el Libro de Caja y que la Caja no cuadraba, puso los hechos en conocimiento de Don Bernabe , el cual encargó un informe económico a la Asesoría 'Álvarez Rouco SL' que en enero de 2008 lo emitió (referido a los ejercicios 2005, 2006 y primer semestre de 2007) haciendo constar la apreciación de : A) Errores cometidos en la operativa observada en los libros de gastos por:1.- duplicidad en la anotación de facturas; 2.- contabilización como gasto de la amortización de capital de préstamos con entidades bancarias; 3.- falta de correspondencia entre los apuntes contables de gastos de viaje y manutención y la existencia de justificación con las correspondientes facturas; 4.- reflejo contable de gastos personales; 5.- inclusión como gastos de operaciones ajenas a este concepto; B) Errores cometidos en la llevanza del Libro de Caja, como inexistencia de un Libro relativo a la Caja Victoriano y disposiciones dinerarias no controladas; C) Errorres en el seguimiento de los saldos cobrados en el cuarto trimestre de 2007, concurrencia de un número indefinido de apuntes en los que se dan por cobradas cantidades cuya entrada tuvo lugar por canales diferentes a los reflejados, es decir, que en multitud de ocasiones se daban como cobrados por la Caja y en metálico cantidades abonadas en realidad por talones o incluso ingresados directamente en el banco por clientes; D) Errores en la presentación en plazo de escrituras para su liquidación o registro;y E) Errores en el seguimiento de la gestión de cobros de facturas notariales y provisión de fondos,comprobándose la ausencia de cobro de saldos por importe superior a los 275.000 euros; concluyendo la informanteque durante los ejercicios 2005, 2006 y 2007 se observa un saldo positivo superior a los 600.000 euros cuyo destino resulta desconocido; que habrían tenido salida hacia la denominada 'Caja Victoriano ' o 'Registro Mercantil' saldos superiores a los 80.000 euros careciendo del necesario soporte documental; y que se encuentra pendiente de cobro a clientes durante los ejercicios revisados un saldo superior a 275.000 euros, sin explicación alguna que lo motive.

5.- La inexistencia de reflejo contable fiable de la situación económica de la Notaría y el incumplimiento grave y culpable de los deberes nacidos del contrato de trabajo motivaron el despido de Victoriano y María Rosario en sendas Sentencias del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón y del Juzgado de lo Social núm 4 de Gijón, respectivamente, confirmadas ambas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

6.- Las irregularidades de Caja detectadas, relativas a los años 2005 a 2007 arrojaron un déficit de entre 700.812,91 euros y 817.603,47 euros, pérdida originada a Don Bernabe por no destinar Victoriano y María Rosario ese dinero al objeto que iban a darle con arreglo al desempeño de su trabajo.

El Sr. Bernabe tenía concertado un Seguro de Responsabilidad Civil Profesional con GENERALI ESPAÑA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS (antes Cia. de Seguros La Estrella, SA).

7.- Tras abrirse la investigación de dichas irregularidades se modificó la llevanza de la contabilidad cuadrando desde entonces la Caja correctamente.

8.- Durante la tramitación de la causa el Juzgado de Instrucción núm.2 de Gijón en Auto de 20 de febrero de 2009 acordó el embargo de la cantidad de 7.899,62 euros consignada en la cuenta núm. 3294/0000/60/0858/08 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón a favor de Victoriano con en concepto de fianza a resultas de la responsabilidad civil que pudiera derivarse de la tramitación del presente procedimiento, resolución confirmada por esta Sala en auto de fecha 28 de abril de 2009 . Igualmente dicho Juzgado en auto de fecha 15 de abril de 2009 acordó el embargo de la cantidad de 2.925,39 euros reconocida a favor de María Rosario en autos de demanda 761/2008 del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en concepto de fianza a resultas de la responsabilidad que pudiera derivarse de la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a Victoriano y María Rosario como autores responsables de un delito continuado de apropiación indebida agravada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, al pago por mitad de las costas procesales (incluidas las de las acusaciones particulares) y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente al perjudicado Don Bernabe , en la cantidad de 700.812,91 euros (de la que se descontarán las cantidades consignadas).'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los acusados Victoriano y María Rosario , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Victoriano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Por infracción de precepto constitucional al amparo de los art. 852 de la LECRim ., y 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a conocer la acusación contra uno formulada, y por ende por vulneración del principio acusatorio.

2º.-Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3º.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 252 del C.penal .

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada María Rosario se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Se interpone el primer motivo al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

2º.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim . y del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ por infracción del precepto constitucional recogido en el art. 24.1 de la CE que reconoce el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

3º.-Se interpone el presente motivo por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim .., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo al haberse aplicado indebidamente el art. 252 del C. penal en relación con los arts. 250.5 y 74 del mismo cuerpo legal .

4º.-Se interpone el presente motivo por quebrantamiento de forma la amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECrim ., al haber denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, fueron denegadas por la Sala a quo a pesar de resultar pertinentes, útiles y relevantes, y que ha generado indefensión a su representado.

QUINTO.-Son recurridosen la presente causa la Acusación particular Don Bernabe y Generali España de Seguros y Reaseguros, SA, que impugnan el recurso por sendos escritos de 25 de octubre de 2012.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscaldel recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 23 de noviembre de 2012; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas con fecha 30 de abril de 2013, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias condenó a Victoriano y a María Rosario como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, agravada por la cuantía, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.-Comenzaremos por dar respuesta casacional al motivo cuarto de María Rosario , ya que los tres primeros motivos son coincidentes en ambos recurrentes.

Se interpone tal queja casacional por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado, en su tesis, diligencias de prueba que resultaban pertinentes, útiles y relevantes, y cuya denegación le han generado indefensión.

Se refiere la recurrente a la desestimación de la prueba contenida en los apartados 17 a 28 del escrito de defensa, pretendiéndose acreditar determinados aspectos relativos a la contabilidad de la Notaría, y a los ingresos por cheque o por transferencia bancaria, así como otros aspectos a los que nos referiremos seguidamente.

Como ya hemos declarado, entre otras, en STS 21/2007, de 19 de enero , y STS 736/2006, 19 de junio , esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales, hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal 'a quo', con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

Los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes: a) Que la prueba sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

No cabe duda que se cumplien en el caso enjuiciado los requisitos formales, pero el motivo será desestimado desde el prisma de su necesidad. Necesidad que no es pertinencia, y sobre la base de esta distinción -ya acogida en reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta-, el Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, siempre que su contenido carezca de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar ese resultado, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC 149/1987 ; 155/1988 ; 290/1993 ; 187/1996 , etc.)

En efecto, en la petición de pruebas denegadas por la Sala sentenciadora de instancia, que recordemos son las numeradas desde la 17 a la 28, figuran varios tipos de pruebas: del 17 al 19, se trataba de petición de libramientos de oficios a las entidades bancarias que se citan en el escrito, para que tales entidades certificaran el abono a Bernabe (el notario para el que trabajaban los acusados) en sus cuentas corrientes, en las fechas indicadas, las correspondientes provisiones de fondos de los protocolos de escrituras públicas que igualmente se citan en la petición probatoria citada. Y así, en el número 17, se refiere al ingreso con fecha 9-5-2006; en el 18, con fecha 9-5-2006, el 19, 17-5-2007. Del número 20 al 24, se solicita que se libren oficios para que se certifiquen liquidaciones de impuestos e incluso se acrediten inscripciones en el Registro de la Propiedad de diversos instrumentos públicos. Las peticiones numeradas del 25 al 26, se refieren a la aportación completa de diversos juicios ordinarios, uno seguido contra Bernabe como demandado, y otro, como actor, y ambos por reclamación de cantidad. Y el círculo se cierra en la petición 27 en donde se pretende que se requiera al notario afectado como perjudicado para que aporte a los autos los justificantes de los pagos efectuados en la adquisición de los bienes que se detallan, 'y en el supuesto de haber sido realizado en metálico, justificación de su procedencia'. En la número 28, Bernabe habría de aportar copia simple de los protocolos de su propia Notaría, que se especifican en el escrito.

Ante tal petición probatoria, la Audiencia respondió lacónicamente no admitiendo la documental propuesta relativa a los apartados 17 a 28, 'por considerarla innecesaria a la vista del resto de la prueba admitida'.

Bien que tal órgano judicial pudo ser más explícito, pero en realidad, la expresada documental carecía de cualquier justificación en el escrito, y desde luego que las explicaciones que ahora se llevan a cabo en el desarrollo del motivo, tampoco son muy convincentes. De manera que no hay razón suficiente para se admitan tales oficios, y más extraño aun resultan las liquidaciones de impuestos que deben certificar tales entes y personas, o la unión a los autos de procesos completos por reclamación de cantidades, que no se justifica de modo alguno en su pertinencia, o la petición de justificación de la procedencia del dinero en pago en metálico, que se encuentra igualmente fuera de lugar. Es decir, son elementos que ya se tuvieron en cuenta en los diversos informes periciales pero que, fuera de ellos, no pueden tener valoración independiente por el Tribunal sentenciador, y menos sin una explicación satisfactoria al respecto, que tampoco en esta sede casacional se verifica.

En los delitos económicos la instrucción sumarial sirve para practicar provisoriamente todos los elementos de convicción que después se han de practicar en el plenario, particularmente los peritajes y dictámenes contables, y en esa fase se deben proponer todas las pruebas documentales, dejando para el juicio oral la ratificación de informes o la emisión de dictámenes, pero no la misma práctica de tales pruebas que integran la fase de preparación del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que tienen su mejor acomodo en el sumario o las diligencias previas.

Siendo ello así, el motivo no puede ser estimado.

TERCERO.-El primer motivo de Victoriano y el segundo de María Rosario se formalizan al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando la infracción del principio acusatorio.

La queja de los recurrentes se polariza sobre la condena por el delito de apropiación indebida en su vertiente de distracción de fondos, siendo así que, en su tesis, exclusivamente fueron acusados por la apropiación directa de las cantidades desaparecidas en la Notaría. Ahora bien, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal al impugnar esta censura casacional, tal delito es único, aunque admita dos modalidades de ejecución, que requieren los mismos requisitos legales y sustancialmente los propios elementos subjetivos y objetivos. Esta Sala Casacional ha señalado con reiteración que este delito se consuma cuando el agente altera el destino del bien que pasa por sus manos en cualquiera de los títulos que se describen en el art. 252 del Código Penal , y bien lo hace ilícitamente suyo o bien lo destina a una finalidad no prevenida legal o contractualmente, defraudando los intereses de su titular, pero lo esencial es el quebrantamiento del deber jurídico que ha contraído al constituirse en depositario, gestor, administrador o poseedor, por no hacer seguir al bien al destino previsto.

En este sentido, el título de la acusación formalizada en este proceso refería que los acusados, ahora recurrentes, se encontraban encargados de la gestión económica de la Notaría (cobros y pagos), de tal manera que todos los ingresos y salidas pasaban por sus manos, debiendo rendir cuenta de su gestión a su principal, titular de tales fondos, y es en esa función donde faltó una importante cantidad de dinero de la que fueron acusados en la instancia, y resultaron después condenados por la Audiencia.

El acta de acusación lo que les imputaba es que habiendo percibido cantidades en la gestión de la Notaría, el resultado final fuera la desaparición de tales fondos, y esto es lo que constituyó el objeto del proceso, y a esa finalidad se dirigieron las pruebas practicadas en el plenario, sustancialmente las periciales de autos.

En suma, la esencia del delito, como ha dicho la STS 925/2006, de 6 de octubre , está en la quiebra de la deslealtad del depositario. Aquí, el acta de acusación, se imputaba en efecto tal deslealtad mediante el sistema de acusarles de llevar a cabo una gestión consistente en no dar razón del paradero de los fondos que administraban.

No hay más que leer el escrito de defensa de Victoriano , para darse cuenta de lo infundado de esta queja casacional, pues en la primera de sus conclusiones, se constata que tal acusado 'nunca se apropió o distrajoni durante los años 2005, 2006 y 2007, ni en ningún otro año o momento, cantidad de dinero alguna que hubiera sido abonada o entregada en la Notaría de Bernabe '.

En consecuencia, no ha existido condena sorpresiva a la vista del título de acusación, ya que en todo momento han conocido ambos recurrentes el objeto del proceso, por lo que no se ha conculcado su derecho de defensa, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-En el motivo segundo de Victoriano y primero de María Rosario denuncian la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24.2 de nuestra Carta Magna ).

En el acto del plenario, se practicaron las siguientes pruebas: el Tribunal sentenciador escuchó la versión de ambos acusados, la declaración de seis testigos (el notario, algunos compañeros de la Notaría, ciertos clientes de interés) y comparecieron cuatro peritos, correspondientes a los cuatro dictámenes periciales que se practicaron en la instancia, además de abundante documentación incorporada a la causa que fue sometida a debate y contradicción en el juicio.

La Audiencia, con tal acervo probatorio, llega a la conclusión de que solamente los acusados manejaban la contabilidad, de la que por cierto el notario se despreocupaba, dejándolo en sus manos. Igualmente ha quedado probado como hecho incuestionable que se llevaba una contabilidad paralela, seguramente con fines de opacidad fiscal -sin que sea éste el lugar para su enjuiciamiento tributario- que se denominaba precisamente 'Caja Victoriano ' al estar a cargo de uno de los acusados, contabilidad que carecía de cualquier reflejo documental que haya sido descubierto, por lo no existían libros ni apuntes contables (como decimos, que se hayan encontrado). En el plenario quedó igualmente probado mediante los informes periciales practicados que, revisadas las entradas de dinero (es decir, los pagos de los clientes de la Notaría, bien en efectivo, o bien mediante instrumentos jurídicos de pago) y las salidas, esto es, la liquidación resultante de la actividad económica de la gestión de aquélla, faltaban una cantidades muy abultadas, sobre las cuales los peritos mantenían discrepancias numerarias, habiéndose decidido la Audiencia por dar por probada la defraudación mínima en la que están de acuerdo todos los informes periciales (700.000 euros), descartando la tesis de la acusación particular que elevaba la cifra hasta más de 800.000 euros.

Esta forma de proceder fue igualmente destacada en las dos sentencias de despido dictadas tanto por el titular del Juzgado de lo Social 2, como el 3, de los de Gijón, cuyos párrafos -muy descriptivos- deja trascritos la Sentencia recurrida.

La Audiencia analiza los diferentes informes periciales, y detalla que en el correspondiente a la Sra. Carina se apunta que la suma de dinero cuyo destino se desconoce, ha sido detectada como superior a los 680.000 euros (sin contabilizar el segundo semestre de 2007); sin embargo, el de los peritos judiciales (Sres. Teofilo y Ignacio ), acreditaron que faltaban de la Caja 700.812,91 euros, y el de don Teofilo , que cifró el déficit de Caja en 807.795 euros. El peritaje de la defensa concluye que es imposible recomponer y detallar la totalidad de las operaciones realizadas en la Notaría, aunque se admite un desorden generalizado.

Hubo, pues, prueba de cargo, que fue analizada en términos de racionalidad. Los recurrentes se refieren a que actuaron bajo las órdenes del Notario para enmascarar los ingresos, sin que tal aspecto venga avalado por indicio de consistencia alguno, y muy al contrario, es precisamente el notario quien denuncia los hechos, corroborándose los indicios de tal gestión desleal no solamente este juicio, sino en los precedentes incidentes laborales. Queda también descartada la alegación aquí defensiva de que, como quiera que en las oposiciones hay 28 temas relativos a la economía general de la empresa, algo tendría que saber el notario de contabilidad, y por consiguiente, con tal conocimiento, les impartiría las instrucciones oportunas para dar lugar al desfalco denunciado. Y, finalmente, tampoco puede tomarse en consideración, como alegan los recurrentes, que el hecho de que el notario no llevara a cabo la supervisión y control al que estaba obligado, impida considerar que los acusados no sean autores del delito por el que han sido condenados en la instancia, pues precisamente tal circunstancia pudo ser la que facilitó el delito, que quedó probado mediante las periciales contables que se llevaron a efecto en esta causa.

Y precisamente es a través de una de las empleadas de la Notaría, concretamente la Sra. María Esther , la que apreciando irregularidades en el Libro de Caja y que la Caja no cuadraba, puso los hechos en conocimiento de Don Bernabe , el cual encargó un informe económico a la Asesoría 'Álvarez Rouco SL' que en enero de 2008 lo emitió (referido a los ejercicios 2005, 2006 y primer semestre de 2007) haciendo constar la apreciación de errores cometidos en la operativa de los libros de gastos (duplicidad en la anotación de facturas, errónea contabilización de gastos, falta de correspondencia entre los apuntes contables de gastos de viaje y manutención y la existencia de justificación con las correspondientes facturas; reflejo contable de gastos personales, etc.); errores cometidos en la llevanza de los libros; errores en el seguimiento de los saldos, errores en la presentación en plazo de escrituras para su liquidación o registro; y errores en el seguimiento de la gestión de cobros de facturas notariales y provisión de fondos, comprobándose la ausencia de cobro de saldos por diversos importes.

Existió prueba de cargo, por lo que el motivo no puede prosperar.

QUINTO.-En el tercer motivo de Victoriano y de María Rosario , reprochan, desde el estricto plano legal, la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal .

Y lo hacen tanto desde la perspectiva de ausencia de dolo, como desde la misma concurrencia de una ilícita distracción de los fondos que administraban en nombre de un tercero, quienes les tenía empleados precisamente para tal finalidad.

El delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el 'accipiens' el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un 'ius disponendi' que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro ( SS. 16 de marzo de 1965 , 30 de mayo de 1981 y 14 de mayo de 1985 ). Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del art. 252 del Código Penal : a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de 'numerus apertus', se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de al conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1975 , 14 de enero de 1976 , 4 de julio de 1980 , 20 de enero de 1984 , 20 de diciembre de 1985 , 25 de febrero de 1986 , 24 de marzo de 1987 , 31 de mayo de 1989 y 10 de febrero de 1992 . Resaltándose por otras la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada.

La viabilidad del motivo ( número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) requiere el estricto acatamiento de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

Ambos recurrentes -dice el factum- eran empleados de la Notaría, y, entre otras cosas, eran los encargados de hacer cobros y pagos, anotaciones de las disposiciones dinerarias de caja, facturación, arqueo de aquélla y finalmente se facilitaban datos a la Asesoría Externa. La Notaría disponía de un sistema informático en el que cada empleado introducía los datos del trabajo que hacía y el Departamento de Gestión contaba con una Caja -donde se depositaban los cobros efectuados en metálico en la misma sede de la Notaría-, un Libro de Caja en el que se anotaban los movimientos de ésta y servía para llevar el control de la misma, y una segunda Caja que denominaban 'Caja Victoriano ', cuya finalidad no está justificada y en la que Victoriano y María Rosario metían y sacaban dinero sin hacer anotaciones, pues la 'Caja Victoriano ' carecía del libro correspondiente.

También se hace constar en los hechos probados la inexistencia de reflejo contable fiable de la situación económica de la Notaría y el incumplimiento grave y culpable de los deberes nacidos del contrato de trabajo, lo que motivó el despido de ambos acusados.

Del propio modo, las irregularidades de Caja detectadas, relativas a los años 2005 a 2007 arrojaron un déficit de entre 700.812,91 euros y 817.603,47 euros, pérdida originada a Don Bernabe por no destinar Victoriano y María Rosario ese dinero al objeto que iban a darle con arreglo al desempeño de su trabajo.

También se expone que «tras abrirse la investigación de dichas irregularidades se modificó la llevanza de la contabilidad cuadrando desde entonces la Caja correctamente».

Constan, pues, todos los elementos esenciales del delito, esto es, la gestión de fondos ajenos y la desviación de los mismos, detectándose el descuadre de las cuentas y la falta de tales fondos, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

SEXTO.-Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Victoriano y María Rosario , contra Sentencia núm. 34/2012, de 13 de julio de 2012, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.