Sentencia Penal Nº 472/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 377/2012 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 3 L

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2012/0024861

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 377/2012

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe

Procedimiento Abreviado 19/2011

Apelante: D./Dña. Hermenegildo

Procurador D./Dña. ROSA MARIA MUÑOZ TORRES

Letrado D./Dña. RAQUEL VARGAS MATEOS

Apelado: D./Dña. FISCAL

S E N T E N C I A Nº472 /2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA

Magistrados

DON CARLOS FRAILE COLOMA

DON LUIS CARLOS PELLUZ DE ROBLES

DOÑA MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (Ponente)

En Madrid, a 16 de junio de dos mil catorce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Décimo Quinta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 22 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en el Juicio Oral nº 19/2011 , seguido contra don Hermenegildo por un delito de hurto en tentativa.

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante, don Hermenegildo representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Muñoz Torres y defendido por la Letrada doña Raquel Vargas Mateos; y, como apelado, el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'UNICO.- Queda probado y así expresamente se declara que:

Sobre las 10:00 horas del día 21-06-2010 don Hermenegildo , mayor de edad, se dirigió al establecimiento Opencor situado en la calle Alcalde Ramón del Yerro Ordoñez de Leganés y una vez allí, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se introdujo en el interior del almacén de dicho establecimiento, cogiendo dos cajas de whisky de la marca Johnny Walker etiqueta negra, conteniendo un total de 24 botellas (12 cada caja) cuyo precio de venta al público en total era de 621'60 euros, sin que lograra su propósito al ser sorprendido por un empleado del Opencor.

Los efectos sustraídos fueron recuperados y puestos nuevamente a la venta.

D. Hermenegildo ha sido condenado ejecutoriamente:

1.- Por sentencia de 23-06-2008 por el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Madrid por un delito de hurto a la pena de 3 meses de prisión, suspendida por un plazo de dos años.

2.- Por sentencia de 5-07-2009 por el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Madrid por un delito de hurto a la pena de 7 meses y 4 días de multa con cuota diaria de 3 euros.

3.- Por sentencia de 11-06-2010 por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid por un delito de hurto a la pena de 4 meses y 16 días de prisión.'

FALLO.- 'Que debo condenar y condeno a Hermenegildo como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 234 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia a la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación procesal de don Hermenegildo , condenado en la sentencia, interpuso recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados se impugnó por el Ministerio Fiscal

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, a los que se añadirá:

Don Hermenegildo , era consumidor de larga duración de cocaína y hachís, llevando a cabo los hechos a causa de dicha adicción a las sustancias anteriormente referidas.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se basa en que no se ha apreciado -indebidamente a su juicio- una atenuante del art. 21.2 del Código Penal , pese a que se había acreditado en el procedimiento a través del informe de SAJIAD que ha mantenido un consumo continuado de sustancias psicoactivas, que ha derivado en un grave trastorno adictivo. Por otro lado alega que él mismo declaró que era consumidor de drogas desde muy joven, iniciándose en dicho consumo a los 16 años de edad y habiendo dado positivo en los análisis de orina practicados en el período anterior a la fecha de comisión de los hechos a drogas duras. Dicha adición disminuye su imputabilidad y su inclinación hacia este tipo de delitos, por lo que a su juicio debiera haberse apreciado la atenuante como muy cualificada fijándose en consecuencia la pena en tres meses de prisión.

En la sentencia, analizada dicha atenuante en el fundamento de derecho quinto, se rechaza por cuanto no se ha acreditado por la defensa el haber actuado bajo la influencia de drogas tóxicas, y aunque admite que se había aportado un informe del SAJIAD de 4 de noviembre de 2011 en que se acreditaba suficientemente que se trata de un consumidor de cocaína y hachís de larga duración, no se ha practicado ninguna prueba en el sentido de determinar si en esa fecha tenía afectada su voluntad y conocimiento por dicho consumo de drogas.

SEGUNDO.-Al efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes. Así, señala la referida Resolución lo siguiente: 'Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 , 1217/2003 , 1149/2002 , 1014/2000 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas y así la STS. 21.12.99 declaró que 'siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica'.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ' .

TERCERO.-Aplicando la doctrina anteriormente expuesta, ciertamente, como dice la sentencia, ninguna prueba permite tener por acreditado que ese día estaba gravemente afectado por el consumo o la deprivación de éste teniendo sus facultades anuladas o gravemente alteradas, sin embargo, no se pide ni que se aprecie una circunstancia eximente o eximente incompleta, sino que lo que se ha interesado por la recurrente es la aplicación de la atenuante del art. 21.2º del Código Penal .

En efecto, consta al folio 212 de la causa informe Médico Forense del 3 de julio de 2010, poco después de ocurrir los hechos, donde ser refleja la historia de drogodependencia desde los 16 años.

También consta acreditado por informe del SAJIAD a los folios 343 y siguientes, que tras exponer secuencialmente su relación con las drogas, afirma que con edad de 20 años 'adopta un estilo de vida, centrado, únicamente en el consumo de sustancias', se señala que desde los veinte años ha mantenido el consumo de cocaína fumada en base, heroína fumada y cannabis. Concluye el informe: 'El informado ha mantenido un consumo continuado de sustancias psicoactivas que ha derivado en un grave trastorno adictivo. Desde este Servicio se le ha atendido en múltiples ocasiones, encontrándose a disposición judicial. Acompañamos los informes de laboratorio de detección de drogas de abuso en orina. Los resultados obtenidos en cada una de ellas, confirman el consumo de las sustancias a las que es adicto. / El acusado se ha mantenido en un entorno disfuncional y en los últimos meses, aun habiendo disminuido el uso de algunas sustancias, mantiene un importante riesgo de cara a volver a situaciones límites. Se aconseja que el acusado realice un programa de deshabituación en un centro especializado, para abordar la problemática que presenta.'

De los controles aportados, tanto el anterior a la fecha de los hechos -de marzo de 2010- como el posterior a los hechos, -en julio 2010- se detectan en orina drogas de abuso (en ambos casos positivo a opiáceos y cannabis y en julio también a cocaína).

Partiendo de esas pruebas, reconocidas en la misma sentencia, al señalar que por esas fechas era consumidor de larga duración de cocaína y hachís, cabe presumir que, aunque no se haya podido acreditar su estado en ese momento, tenía gran adición y la conducta realizada puede afirmarse que fue 'a causa' de dicha adicción. Viene apoyado por la propia forma de ocurrir los hechos y el relato de hechos probados de la sentencia, porque no llega siquiera a sacar las cajas del almacén, siendo sorprendido al inicio de la acción, teniendo en cuenta la valoración que se hace en la fundamentación jurídica de la sentencia: 'En este sentido debe señalarse que el acusado tras ser informado de su derecho a no declarar contra sí mismo, en el acto del juicio oral si bien inicialmente manifestó que no se acordaba de nada porque estaba drogado, luego manifestó que se metió en el Opencor para coger alguna botella'.

El principio de indivisión de la prueba, hace que si tomamos como creíble la parte de la declaración que le perjudica, no podemos descartar la parte que le beneficia, con una valoración selectiva en su perjuicio. En este caso, se ha considerado acreditada su participación más allá de cualquier duda razonable de que se disponía a llevarse las botellas, pese a que no llegó a sacar las botellas de las cajas, ni éstas del almacén, e incluso alegó que no podría haberse llevado las dos cajas, entre otras cosas, porque reconoció que su intención era llevarse alguna botella, por ello no podemos aplicar distinta credibilidad al hecho también afirmado por él de que ese día estaba drogado o afectado por su adicción, pero lo que resulta difícil de obviar es la influencia de tal adición en su conducta y que por entonces, como dice el informe del SAJIAD su vida está centrada 'únicamente en el consumo de sustancias', de tal suerte que fue sorprendido agazapado y ha sido considerado autor del delito por el hecho de haber apreciado que dos cajas estaban apartadas, sin que en ese momento las tuviera en su poder, porque reconoció en el plenario que su intención era la de llevarse alguna botella.

Por otro lado, hemos examinado la grabación del juicio en que se observa que el empleado del Opencor, don Alejandro alegó que el 21 de junio de 2010 cuando se disponía a entrar al almacén a dejar una cosa, y antes de dar un paso, detectó que las luces del almacén estaban encendidas (son automáticas cuando alguien entra) y al mirar con cuidado es cuando vio al señor con dos cajas 'preparadas' para salir, que la puerta de emergencias está en el lateral, que él estaba a un metro o dos de la puerta por donde pretendía salir, cuando se dirigió al lugar lo reconoció sintiéndose descubierto y lo reconoció porque ya lo conocían como un habitual que acude a sustraer algunas cosillas. Que se intentó esconder y supo que era él, que lo intentó retener pero en ese momento estaba solo lo intentó retener pero hay mucha distancia hasta la entrada a la tienda así que lo soltó unos segundos y salió por la puerta de emergencias le estaba esperando un vehículo. Que las botellas ni siquiera las llegó a sacar de la caja.

El acusado alegó no recordar los hechos porque fumaba cocaína y heroína, aunque admite que se metió en el Opencor a ver si cogía alguna botella, pero que es imposible que sacara él dos cajas de whisky porque no podría con ellas, que querría coger alguna botella, que es posible que acudiera pero tenía una temporada muy mala enganchado al caballo y que no podía llevarse tantas botellas.

Don Blas y don Damaso no fueron testigos presenciales si bien éste último alegó que no había ningún desperfecto en las cajas porque si lo hubiera se habría hecho constar.

En definitiva, debemos estimar el recurso en cuanto a que tanto por la documental no controvertida, como por la declaración del acusado, como por el modo de ocurrir los hechos, Hermenegildo , en esa fecha era consumidor de larga duración de cocaína y hachís, llevando a cabo los hechos a causa de dicha adicción.

CUARTO.-En cuanto a las consecuencias de apreciar dicha circunstancia atenuante del art. 21.2º del Código Penal como no muy cualificada, y teniendo en cuenta que el delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , se castiga con pena en abstracto de seis a dieciocho meses, en grado de tentativa su extensión de tres a seis meses de prisión. Concurriendo una circunstancia atenuante, como hemos indicado y la agravante de reincidencia ya apreciada por el Juzgado de lo Penal, la pena no puede quedarse fijada en los ocho meses establecida por el Juzgado de lo Penal sino dentro de los referidos límites, y teniendo en cuenta las circunstancias concretas como es la reincidencia que refleja la hoja histórico penal que la atenuante no es muy cualificada, la pena debe fijarse en cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y las costas de primera instancia.

QUINTO.-No se hace expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Hermenegildo , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en el Juicio Oral nº 19/2011 , debemos mantener dicha sentencia si bien apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción anteriormente examinada, y fijar la pena en cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y las costas de primera instancia, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.